Korea Fair Trade Commission, Decision of 15 November 2021, Namyang Dairy Products, No. 2021-305
공 정 거 래 위 원 회
제 1 소 회 의
의 결 제 2021 – 305 호 2021. 11. 15.
사 건 번 호 2019서경1427
사 건 명 남양유업(주)의 부당한 고객유인행위에 대한 건
피 심 인 남양유업 주식회사
서울 강남구 도산대로 240
대표이사 이○○
대리인 법무법인 바른
담당변호사 서 , 정 , 이
심의종결일 2021. 10. 15.
주 문
1. 피심인은 거래상대방인 산부인과 병원과 산후조리원에게 저리의 대여금을 제공하는 방법으로 분유 판매와 관련하여 정상적인 거래관행에 비추어 볼 때 부당하거나 과대한 경제상 이익을 제공함으로써 경쟁사업자의 고객을 자기와 거래하도록 유인하는 행위를 다시 하여서는 아니 된다.
2. 피심인은 다음 각 호에 따라 과징금을 국고에 납부하여야 한다.
가. 과징금액: 144,000,000원
나. 납부기한 : 과징금 납부고지서에 명시된 납부기한(60일) 이내
다. 납 부 처 : 한국은행 국고수납대리점 또는 우체국
이 유
1. 기초사실
가. 피심인 적격성 및 일반현황
1 피심인 남양유업 주식회사1)는 분유 등을 제조·판매하는 사업자로서 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘법’이라 한다) 제2조 제1호의 사업자에 해당한다.
2 피심인의 일반현황은 아래 <표 1>과 같다.
<표 1> 피심인 일반현황
(연도말 기준, 단위: 백만 원)
* 자료출처 : 피심인 제출자료 및 KISLINE 자료 참조
나. 시장 현황 및 구조
1) 분유 정의 및 유형
3 분유는 시장에서 조제분유와 조제식을 통칭하는 개념으로 사용된다. 조제분유란 식품공전2) 기준 특수용도식품의 하위 품목 중 하나인 조제유류에 해당한다. 조제유류는 원유 또는 유가공품을 주원료로 하여 영·유아의 성장 발육에 필요한 무기질, 비타민 등 영양성분을 첨가해 모유의 성분과 유사하게 가공한 것을 말하며, 조제유류의 유형에는 영아용 조제유와 성장기용 조제유가 있다. 한편 조제식이란 식품공전 기준 특수용도식품의 하위 유형으로 분리대두단백 또는 기타의 식품에서 분리한 단백질을 단백원으로 하여 영아 등의 정상적인 성장·발육에 적합하도록 기타의 식품, 무기질, 비타민 등 영양소를 첨가하여 모유 또는 제조유류의 수유가 어려운 경우 대용의 용도로 제조·가공한 것을 말하며 영아용 조제식3)과 성장기용 조제식으로 다시 나눌 수 있다.
4 한편 이러한 식품공전 유형과 달리 소비자에게 판매되는 분유의 유형은 크게 일반분유, 산양분유, 유기농분유, 액상분유, 특수분유로 구분된다. 산양분유는 단백질 구성과 개별 지방산의 구성이 모유에 가깝기 때문에 우유에 비해 소화율이 높다. 유기농분유는 유기농 원료를 이용하여 제조되는 것으로 건강에 대한 관심이 증대됨에 따라 수요도 늘어나고 있다. 액상분유는 분말이 아닌 우유처럼 액상으로 되어 사용이 편리한 특징이 있고, 특수분유는 분유의 영양성분을 특수한 상황에 맞게 변형시키거나 양적 조절한 식품으로 선천성 대사 이상 환아용 분유 등이 이에 해당한다.
2) 분유 시장현황
5 국내 주요 분유 제조·판매업체는 남양유업, 매일유업, 일동후디스, 파스퇴르유업 등이 있다. 아래 <표 2>의 2016년 ~ 2018년 업체별 오프라인 소매시장 매출액을 기준으로 시장점유율을 살펴보면 남양유업 36.7%, 매일유업 24.8%, 일동후디스 18.6%로, 분유 시장은 상위 3개사가 전체시장의 80.1% 가량을 점유하고 있는 과점시장이다.
<표 2> 분유 제조사별 소매시장 매출액 및 점유율
(단위: 백만원, %)
* 출처: 한국농수산식품유통공사 발간 ‘2017 가공식품 시분시장 현황(조제분유 시장)’, ‘식품시장 뉴스레터’ 및 피심인 제출자료 참조
6 한편 출산율의 저하로 국내 분유 생산량은 감소4)하는 반면, 수입산 분유에 대한 산모들의 수요가 점점 증가하면서 국내 분유 제조사들의 시장점유율은 다소 감소하는 추세이다.
3) 분유 소비 특성
7 분유 중 신생아에게 주로 수유하는 조제유류의 경우 식품 등의 표시·광고에 관한 법률5)6)에 따라 광고 또는 판매촉진 행위가 금지되며, 특히 의료기관·모자보건시설·소비자 등에게 무료 또는 저가로 공급하는 판매촉진행위가 금지되어 있다.
8 이러한 환경 속에서 분유 제조 및 판매업체들은 산부인과 병원 및 산후조리원을 통해 산모 및 신생아가 자신의 제품을 접할 수 있도록 산부인과 병원 및 산후조리원에 대한 영업활동을 지속적으로 벌이고 있는데, 이는 산부인과 병원에서 수유되었던 분유 제품을 산모들이 퇴원 후에도 변경 없이 계속 유지하는 고착효과를 보이기 때문이다.
9 실제로 피심인의 조사결과7)에 의하면 병원에서 먹였던 또는 처음으로 먹였던 브랜드와 동일한 브랜드의 분유만을 먹인다는 응답자 비율이 66.2%로 나타났다.8) 또한 산모들이 현재 사용하는 분유 브랜드를 선택한 이유를 조사한 결과, 출산 병원 또는 산후조리원에서 수유한 상표라서 선택했다는 1순위 응답자가 41.8%로 주변추천(21.5%), 샘플 수유 경험 좋음(6.4%) 등 다른 요인으로 선택했다는 응답자 보다 훨씬 많은 것으로 나타났다.
10 다만, 최근 산모들의 인터넷을 통한 정보 습득이 활성화 됨에 따라 과거에 비해 분유를 전환하는 비율은 높아지는 추세이다.
2. 위법성 판단
가. 인정사실 및 근거
1) 행위사실
11 피심인은 아래 <표 3>과 같이 2016. 8. ~ 2018. 9. 기간동안 25개 산부인과 병원 및 산후조리원에 2.5% ~ 3.0%의 연 이자율로 총 14,360백만 원의 대여금을 제공하였다. 구체적으로 살펴보면 피심인은 6개의 산부인과 병원 등과는 새롭게 계약을 체결하여 총 1,660백만 원의 대여금을 제공하고, 19개 산부인과 병원 등과는 기존에 제공한 총 12,700백만 원의 대여금의 계약기간을 연장하면서 기존 이자율(4.2% ~ 5.9%)을 2.5 ~ 3.0% 수준으로 변경하였다.9)
<표 3> 피심인의 대여금 제공현황
(단위: 천 원, %)
12 피심인이 상기 25개 산부인과 병원 및 산후조리원에게 제공한 대여금의 이자율과 대여금 제공 당시 은행평균 대출금리(기업운전자금 평균 대출금리)12)를 비교하면 최소 0.50%p에서 최대 1.01%p까지 낮은 수준임이 확인된다.
13 즉, 피심인은 시중금리 보다 낮은 이자율로 자금을 대여함으로써, 산부인과 병원 등에게 시중금리와의 차액 약 690,184천 원13)에 해당하는 경제상 이익을 제공한 것과 같은 결과를 초래하였다.
14 한편 피심인은 25개 산부인과 병원 및 산후조리원에게 대여금을 제공하며 물적담보를 제공받은 사실이 있는데, 이 중 19개 산부인과 병원 및 산후조리원이 제공한 담보는 이미 시중은행 등으로부터 선순위 근저당이 설정되어 있어 피심인의 대여는 후순위 담보대출에 해당한다.14) 이러한 후순위 담보대출의 경우 선순위 채권자의 권리 행사 후에야 대출금을 회수할 수 있기 때문에 통상적으로 시중은행에서 추가 자금대여 자체가 곤란하거나, 보다 높은 금리가 적용된다. 이러한 점을 감안할 때 피심인은 위와 같은 시중금리와의 차액 이상의 경제상 이익을 제공한 것으로도 볼 수 있다.
2) 근거
15 위와 같은 사실은 피심인 일반현황(소갑 제1호증 내지 소갑 제3호증), 2018년 남양유업 U&A 보고서(소갑 제7호증), 피심인 제출자료(소갑 제8호증 내지 소갑 제9호증, 소갑 제14호증), 한국은행 경제통계시스템 조회자료(소갑 제10호증), 은행연합회 소비자포털 조회화면 등 운전자금 대출금리(소갑 제11호증 내지 소갑 제13호증), 병원 업무 개선 방안(소갑 제15호증), 분유 조직 전략회의(소갑 제16호증) 등을 통하여 확인된다.
나. 관련 법 규정 및 법리
1) 관련 법 규정
독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘법’이라 한다)
제23조(불공정거래행위의 금지) ① 사업자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위(이하 "불공정거래행위"라 한다)를 하거나, 계열회사 또는 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하여서는 아니된다.
1. ~ 2. (생략)
3. 부당하게 경쟁자의 고객을 자기와 거래하도록 유인하거나 강제하는 행위
4. ~ 8. (생략)
독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령 (이하 ‘법 시행령’이라 한다)
제36조(불공정거래행위의 지정) ① 법 제23조(불공정거래행위의 금지)제3항에 따른 불공정거래행위의 유형 또는 기준은 별표 1의2와 같다.
[별표1의2] 불공정거래행위의 유형 및 기준(제36조 제1항 관련)
1. ~ 3. (생략)
4. 부당한 고객유인
법 제23조(불공정거래행위의 금지)제1항제3호 전단에서 "부당하게 경쟁자의 고객을 자기와 거래하도록 유인하는 행위"라 함은 다음 각목의 1에 해당하는 행위를 말한다.
가. 부당한 이익에 의한 고객유인
정상적인 거래관행에 비추어 부당하거나 과대한 이익을 제공 또는 제공할 제의를 하여 경쟁사업자의 고객을 자기와 거래하도록 유인하는 행위
나. ~ 다. (생략)
5. ~ 10. (생략)
2) 법리
16 법 제23조 제1항 및 법 시행령 제36조 제1항 관련 [별표 1의2] 제4호 가목에 따른 ‘부당한 이익에 의한 고객유인’ 행위가 성립하기 위해서는 ① 정상적인 거래관행에 비추어 부당하거나 과대한 이익을 제공 또는 제공할 제의를 하여 ② 경쟁사업자의 고객을 자기와 거래하도록 유인함으로써 ③ 공정한 거래를 저해할 우려가 있어야 한다.
가) 정상적인 거래관행에 비추어 부당하거나 과대한 이익의 제공(제의)
17 정상적인 거래관행이란 원칙적으로 해당 업계의 통상적인 거래관행을 기준으로 판단하되 구체적인 사안에 따라서는 바람직한 경쟁질서에 부합하는 관행을 의미하며, 현실의 거래관행과 항상 일치하는 것은 아니다. 또한 부당한 이익에 해당하는지는 관련 법령에 의해 금지되거나 정상적인 거래관행에 비추어 바람직하지 않은 이익인지 여부로 판단하고, 과대한 이익에 해당하는지는 정상적인 거래관행에 비추어 통상적인 수준을 넘어서는지 여부로 판단한다.15) 이익의 제공은 현실적으로 이익을 제공하는 경우뿐만 아니라 제공할 것을 제의하는 경우도 포함한다.
18 대상행위에 해당하는 이익제공 또는 제의의 방법에는 제한이 없으며, 고객에게 유리하도록 거래조건의 설정․변경, 판촉지원금 내지 판촉물의 지급 등 적극적인 이익제공과 원래 부과되어야 할 요금․비용 등의 감면, 외상매출금의 할인과 같은 소극적인 이익제공 등 모든 경제상 이익제공이 포함된다.
나) 경쟁사업자의 고객을 자기와 거래하도록 유인할 가능성
19 경쟁사업자의 고객이란 경쟁사업자와 실제로 거래하고 있는 고객뿐만 아니라 장래에 경쟁사업자의 고객이 될 가능성이 있는 잠재적 고객도 포함한다.16) 또한, 이익을 제공 또는 제의하는 사업자가 경쟁사업자의 고객과 실제로 거래하고 있을 필요는 없고 객관적으로 고객의 제품구매 결정에 상당한 영향을 미칠 수 있는 가능성이 있으면 고객유인가능성을 인정할 수 있다.
다) 공정한 거래를 저해할 우려
20 공정거래 저해성이란 불공정성을 포함하는 개념으로 경쟁수단 또는 거래내용이 정당하지 않으면 불공정한 행위로서 공정거래 저해성이 있다고 할 것이고, 공정거래 저해의 정도는 실제로 공정한 경쟁을 저해한 사실이 있어야 할 필요는 없고 그 우려가 있는 것만으로 충분하며, 그 우려의 정도는 추상적인 위험성(가능성) 만으로 충분하고 구체적인 위험성을 필요로 하지 않는다.17)
3) 피심인의 2. 가. 행위의 위법 여부
가) 정상적인 거래관행에 비추어 부당하거나 과대한 이익의 제공(제의)인지 여부
21 피심인의 위 2. 가. 행위는 다음과 같은 점을 고려할 때, 정상적인 거래관행에 비추어 부당하거나 과대한 이익을 제공하는 행위에 해당한다.
22 첫째, 사업자가 고객의 수요를 얻기 위하여 가격, 품질 또는 서비스 등 장점에 의한 경쟁(competition on merits)을 하는 것이 정상적인 거래관행이라 할 것이나, 피심인은 산부인과 병원 및 산후조리원에 자신의 분유 제품을 사용하게 할 목적으로 저리의 대여금 제공이라는 불공정한 경쟁수단을 사용함으로써 조제분유 시장에서의 바람직한 경쟁질서를 저해한 것으로 인정된다.18)
23 둘째, 피심인이 제공한 경제상 이익 제공의 규모는 저리로 제공된 대여금 14,360백만 원으로 1개 병원 당 평균 574백만 원 상당이고, 산부인과 병원이 실제 얻는 경제상 이익은 약 690백만 원에 달하는데, 이는 피심인이 총 25개 산부인과 병원 및 산후조리원에 대하여 약 5년 2개월의 기간동안 자사의 분유를 이용하게 할 목적으로 사실상 무상으로 제공한 금액인 점을 고려할 때, 그 자체로 과대한 이익에 해당한다고 판단된다. 특히 피심인이 25개 산부인과 병원 및 산후조리원에 제공한 경제상 이익 약 690백만 원은 저리의 대여금 제공행위 기간동안 해당 병원 등으로부터 얻은 총 매출액인 약 915백만원19)의 75%에 해당하는 수준으로 통상적인 수준을 넘는 과대한 경제상 이익에 해당한다고 봄이 상당하다.20)
24 셋째, 피심인이 산부인과 병원 및 산후조리원에게 제공한 경제상 이익은 결과적으로 자신이 판매하는 분유를 무료 또는 저가로 공급하는 효과를 유발하여 관련 법률을 우회적으로 위반하는 위법행위에 해당한다고 볼 수 있다. 이러한 피심인의 행위는 관련 법령에 의하여 금지되는 부당한 이익을 제공한 것으로 인정된다.
25 넷째, 피심인이 제공한 경제상 이익은 자신의 제품 설명 및 홍보 등 판촉활동과 직접적인 관련이 없을 뿐 아니라, 공정거래위원회의 과거 심결례를 통해 부당한 고객유인의 수단으로 인정된 바 있다.21)
나) 경쟁사업자의 고객을 자기와 거래하도록 유인할 가능성이 있는지 여부
26 피심인의 위 2. 가. 행위는 다음과 같은 점을 고려할 때, 경쟁사업자의 고객을 자기와 거래하도록 유인할 가능성이 있는 행위에 해당한다.
27 첫째, 피심인의 경제상 이익 제공 행위는 산부인과 병원 및 산후조리원의 분유제품 구입처 선택에 상당한 영향을 미칠 가능성이 높은 것으로 인정된다. 실제로 산부인과 병원 및 산후조리원 입장에서는 산모가 특정 분유를 고집하는 경우가 적어22) 어떠한 분유 제품을 사용하는지가 영업활동에 큰 영향을 주지 않기 때문에 경제상 이익을 제공하는 피심인의 제품을 구입할 가능성이 매우 높다.
28 둘째, 피심인이 경제상 이익을 제공한 산부인과 병원 및 산후조리원에 자사의 제품을 독점 공급하는 등 고객유인 효과가 실제로 발생한 것으로 인정된다. 피심인이 경제상 이익을 제공한 산부인과 병원 및 산후조리원을 대상으로 조사한 결과, 총 25개 병원 등에서 모두 피심인의 제품을 사용하고 있었으며, 22개 병원 등의 경우 실제로 피심인의 분유만을 단독으로 사용하였던 것으로 확인되었다.
29 셋째, 산모들은 산부인과 병원 및 산후조리원에서 수유하던 분유제품과 동일한 제품을 퇴원 후에도 지속적으로 구매하는 경향이 있어23) 피심인의 경제상 이익 제공행위는 산부인과 병원 및 산후조리원 뿐만 아니라 향후 산모들의 제품 선택에도 상당한 영향을 미칠 가능성이 높은 것으로 인정된다. 특히 아래 <표 4>와 같은 피심인 내부 자료를 통해서 피심인 스스로도 소비자의 고착효과를 기대하며 병원 등에 대한 홍보활동을 하고 있음을 확인할 수 있다. 또한 아래 <표 5>의 피심인 내부 자료를 살펴보면, 피심인이 병원 등의 출산 건수에 연동하여 대여금의 집행기준을 정하고 있어 피심인이 자사 제품의 홍보 및 영업수단으로 대여금을 활용하였다는 점을 확인할 수 있다.
<표 4> 피심인 병원 업무 개선방안(2017. 2월) 중 일부
* 출처: 소갑 제15호증
<표 5> 피심인 분유 조직 전략회의(2018. 10. 11.) 중 일부
* 출처: 소갑 제16호증
다) 공정한 거래를 저해할 우려가 있는지 여부
30 피심인의 위 2. 가. 행위는 앞에서 살펴본 바와 같이 산부인과 병원으로 하여금 분유 제품의 가격, 품질 등을 고려하여 분유 제품을 구매하도록 하기보다는 피심인으로부터 제공받은 이익 규모나 횟수에 따라 분유 제품을 선택하도록 하여 결과적으로 제품의 가격, 품질과 무관하게 분유 제품이 선택되도록 하고, 이러한 산부인과 병원 등의 분유 제품 선택은 최종 소비자인 산모들의 선택에도 영향을 미친다. 이러한 점을 고려할 때 피심인이 제공한 이익의 내용 및 정도 등에 비추어 보면 그 경쟁수단 또는 거래내용이 정당하다고 보기 어려우므로 피심인의 행위는 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위에 해당한다 할 것이다.
4) 피심인 주장에 대한 판단
31 첫째, 피심인은 은행 평균 대출금리와의 금리 차이가 미미한 수준에 불과하므로 병원 등의 개별적인 상황을 고려하여 경제상 이익 제공 해당 여부를 보다 엄밀하게 검토하여야 한다고 주장한다. 또한 모든 대여금 제공에 대하여 피심인은 부동산 담보를 제공받았으며 후순위일 경우 채권회수에 문제가 없을 정도의 가치가 있는지를 확인한 후에 대여를 실시하였으므로 이러한 피심인의 행위가 경제상 이익제공에 해당한다고 보기는 어렵다고 주장한다.
32 살피건대, 현실적으로 개별 병원 등이 대여가 가능했을 금리 수준을 추정하는 것이 불가능한 상황에서 당시 시중 은행에서 실제로 적용되던 금리 수준의 평균치인 은행 평균 대출금리는 경제상 이익 제공 여부를 판단하는 기준으로서 적합하다고 보이는 점, 기존 심결례에서도 일관되게 은행 평균 대출금리를 기준으로 경제상 이익 제공 해당 여부를 검토해왔으며 피심인도 이러한 기준에 근거하여 위원회로부터 처분을 부과 받아 해당 기준이 적용된다는 점을 충분히 인지할 수 있었다고 보이는 점, 후순위 담보대출의 경우 통상적으로 은행 평균 대출금리 수준 보다 높은 금리가 적용될 가능성이 높은 점 등을 고려하면 은행 평균 대출금리를 기준으로 경제상 이익 제공 여부를 판단할 수 없다는 피심인의 주장은 이유 없다. 또한 피심인의 위반행위는 담보 제공 여부와는 무관하게 성립한다고 봄이 타당하므로 이와 관련한 피심인의 주장 또한 이유 없다.
33 둘째, 피심인은 본 건 행위가 경쟁사업자의 고객을 유인할 가능성이 없다고 주장한다. 특히 피심인은 자신이 거래하는 총 632개 병원 중 실제로 이 사건에서 문제된 병원 등은 총 25개로 약 3.95%에 불과한 것으로 나타나는 점이 피심인의 대여금 금리 수준이 실제 병원 등이 거래업체를 피심인으로 변경할 정도의 유인이 되지는 못함을 반증한다고 주장한다.
34 살피건대, 피심인의 주장과 달리 피심인이 거래하는 병원 중 이 사건에서 문제된 병원 등의 비중이 극히 낮다는 점만으로 경쟁사업자의 고객을 유인할 가능성이 없다고 단정하기는 어렵다. 해당 수치가 낮게 나타나는 것은 ‘병원 등이 거래업체를 피심인으로 변경할 정도의 유인이 되지 못하여서’ 일 수도 있으나, ‘피심인이 거래하는 병원 중 실제로 자금을 필요로 하는 병원 등의 비중이 낮’거나, ‘자금을 필요로 하는 병원 중에서 금융권 등을 통해 대여가 불가능한 사정 등으로 인해 실제로 피심인으로부터의 대여금 제공이 필요한 비중이 낮아서’ 일 수도 있기 때문이다. 한편 피심인이 거래하는 병원 총 632개 중 432개 병원(68.3%)에서 피심인 제품만을 단독으로 사용하고 있으나, 본 건에서 문제된 병원의 경우 25개 중 22개 병원(88.0%)에서 구속조건 등이 없음에도 피심인 제품만을 단독으로 사용하였음을 알 수 있는데 이는 오히려 피심인의 저리의 대여금 제공행위로 인한 병원 등 유인효과가 존재함을 반증한다고 할 것이다.
35 마지막으로 피심인은 본 건 대여금 제공행위의 경우 기존 심결례와는 달리 배타조건부로 대여금을 제공한 것이 아니므로 그 위법성이 달리 판단되어야 할 것이라고 주장한다.
36 살피건대, 피심인 주장과 같이 비록 본 건에서 피심인이 자사의 제품만을 사용할 것을 조건으로 대여금을 제공한 것이 아니라는 점은 인정되나, 그럼에도 본 건 행위가 이루어진 대부분의 병원 등에서 실제로 피심인 제품만을 사용하는 등 그 유인 효과가 존재한다는 것이 충분히 인정될 수 있다는 점, 피심인에 대한 2010년도 위원회 처분 당시 저리의 대여금 제공행위를 문제삼으면서 총 71개 병원 중 51개 병원 등의 경우 구속조건부로 거래가 이루어졌음을 인정하였으나 나머지 20개 병원 등의 경우 이러한 구속조건부 거래가 없음에도 불구하고 부당한 고객유인행위로서의 위법성을 인정하였던 점, 본 건에서 2010년도 위원회 처분 당시와 달리 볼 만한 특별한 사정이 없는 점 등을 고려할 때 이러한 피심인의 주장은 이유 없다.
5) 소결
37 피심인의 2. 가.의 행위는 법 제23조 제1항 제3호, 법 시행령 제36조 제1항 관련 [별표 1의2] 불공정거래행위의 유형 및 기준 제4호 가목의 부당한 이익에 의한 고객유인행위에 해당하여 위법하다.
3. 처분
가. 시정조치 및 과징금 부과
38 향후 위 2. 가.의 행위와 동일하거나 유사한 법위반행위가 재발하지 않도록 하기 위하여 법 제24조의 규정에 따라 피심인에게 시정명령을 부과한다. 아울러 피심인은 국내 조제분유 시장에서 36.7%의 시장점유율을 가진 사업자로서 장기간에 걸쳐 위반행위를 지속하였으며, 2010년 시정조치를 받은 후에도 사실상 동일한 위반행위를 반복하여 위반행위가 악의적인 점 등 이 사건 행위로 인해 자유롭고 공정한 경쟁질서를 저해하는 효과가 중대하다고 인정되므로 법 제24조의2 및 제55조의3, 법 시행령 제61조 제1항 관련 [별표 2] 및 제3항, 과징금 부과 세부기준 등에 관한 고시24)를 적용하여 과징금을 부과한다.
나. 과징금 산정
1) 산정기준
가) 관련매출액
39 과징금 산정의 기준이 되는 관련매출액은 법 위반기간 동안 법 위반행위로 인하여 영향을 받는 상품인 관련 상품의 매출액을 기준으로 산정한다. 또한, 관련 상품은 위반행위로 인해 직접 또는 간접적으로 영향을 받는 상품의 종류와 성질, 거래지역, 거래상대방, 거래관계 등을 고려하여 개별적·구체적으로 판단하며, 관련매출액을 산정하기 곤란한 경우에는 5억원 이내에서 중대성의 정도를 고려하여 과징금액을 산정한다.
40 이 사건에서 관련매출액은 피심인의 법 위반행위 즉 산부인과 병원 및 산후조리원에 저리의 대여금 제공으로 인한 매출액, 이들 산부인과 병원 및 산후조리원의 피심인 제품 사용에 따른 인지도 제고로 인하여 증가한 매출액, 산모들이 퇴원 후에도 산부인과 병원 및 산후조리원에서 사용한 것과 동일한 제품을 사용함에 따라 증가한 매출액 등이라고 할 수 있으나, 그 범위를 명확히 특정하기 어렵다.
41 따라서 피심인의 행위는 법 제6조 단서 및 법 시행령 제10조에 따라 관련매출액을 산정하기 곤란한 경우에 해당되어 법 제24조의2 규정에 따라 5억원을 초과하지 않는 범위 내에서 과징금을 부과하며, 법 시행령 제61조 [별표 2], 과징금 고시 Ⅳ. 1. 라. (2)에 따라 위반행위 중대성의 정도별 부과기준금액의 범위 내에서 기본 산정기준을 정한다.
나) 산정기준
42 피심인의 위반행위는 위반행위의 효과가 전국에 미치는 점 등을 고려하면 ‘중대한 위반행위’에 해당하나, 25개 병원 등을 대상으로 대여금 제공행위만을 하여 시장에 미치는 영향 및 파급효과가 크다고 보기 어려운 점, 피심인의 부당이득 규모가 상당하다고 보기 어려운 점, 관련 소비자의 피해정도가 상당하다고 보기 어려운 점 등을 종합적으로 고려하여 과징금 고시 Ⅳ. 1. 단서를 적용하여 ‘중대성이 약한 위반행위’에 해당하는 것으로 보고, 위반행위 전후 사정을 고려할 때 전략회의 등을 통해 회사 전체 차원에서 위반행위가 이루어진 것으로 볼 만한 증거가 존재하는 점25)을 고려하여 100백만 원을 기본 산정기준으로 정한다.
2) 1․2차 조정
43 산정기준을 정하는 과정에서 위반행위의 기간이 고려되지 않았으므로 위반기간에 따른 산정기준의 조정이 필요하다. 피심인의 위반행위 기간이 약 5년 2개월26)로 3년을 초과하는 ‘장기 위반행위’에 해당하므로 과징금 고시 Ⅳ. 2. 가. (3) 규정에 따라 산정기준의 100분의 60을 가중한다.
44 한편 피심인은 가능한 범위 내에서 위법성 판단에 도움이 되는 자료를 제출하는 등 위원회의 조사에 협력한 것으로 볼 수 있는 점을 고려하여 과징금 고시 Ⅳ. 3. 다. (3) (나) 규정에 따라 1차 조정 산정기준의 100분의 10을 감경한다.
45 이에 따른 1․2차 조정 산정기준은 아래 <표 6>과 같다.
<표 6> 1․2차 조정 산정기준
(단위 : 원)
3) 부과과징금의 결정
46 피심인은 부과과징금 조정 사유에 해당하는 사항이 없으므로, 144백만 원을 부과과징금으로 결정한다.
4. 결론
47 피심인의 위 2. 가. 행위는 법 제23조 제1항 제3호에 위반되므로 시정조치에 대하여는 법 제24조를, 과징금 부과에 대해서는 법 제24조의2를 각 적용하여 주문과 같이 의결한다.
공정거래위원회는 위와 같이 의결하였다.
2021년 11월 15일
의 장 위 원 윤 수 현
위 원 이 정 희
위 원 서 정
1) 이하 회사명을 기재함에 있어 ‘주식회사’는 생략한다.
2) 식품의약품안전처는 식품위생법에 따라 국민보건상 필요하다고 인정하는 때에는 판매를 목적으로 하는 식품 및 식품첨가물의 제조·가공·사용·조리·보존의 5가지 방법에 관한 기준과 그 식품 및 식품첨가물의 성분·기구·용기·포장의 제조방법에 관한 규정 등을 고시하는데, 식품공전 및 식품첨가물공전은 이를 정리해 놓은 기준서이다.
3) 우유단백질에 과민하거나 알레르기 질환 가족력이 있는 고위험군 영·유아 또는 정상적인 영·유아와 생리적 영양요구량이 상당히 다른 미숙아·조산아 등을 위해 제조되는 분유 등 특수분유가 이에 해당한다.
4) 조제분유 생산량은 2016년 20,896톤, 2017년 16,727톤, 2018년 16,353톤으로 감소하는 경향을 보이고 있다.
5) 식품 등의 표시·광고에 관한 법률[시행 2019. 3. 4. 법률 제15483호]
제7조(광고의 기준) ② 제1항에서 정한 사항 외에 식품등을 광고할 때 준수하여야 할 사항은 총리령으로 정한다.
식품 등의 표시·광고에 관한 법률 시행규칙[시행 2019. 3. 25. 총리령 제1535호]
제8조(광고의 기준) 법 제7조제2항에 따른 식품등을 광고할 때 준수해야 할 사항은 별표 6과 같다.
[별표 6] 3. 조제유류에 관하여는 다음 각 목에 해당하는 광고 또는 판매촉진 행위를 해서는 안 된다.
가. 신문·잡지·라디오·텔레비전·음악·영상·인쇄물·간판·인터넷, 그 밖에 방법으로 광고하는 행위. 다만, 인터넷에 법 제4조부터 제6조까지의 규정에 따른 표시사항을 게시하는 경우는 제외한다.
나. 조제유류를 의료기관·모자보건시설·소비자 등에게 무료 또는 저가로 공급하는 판매촉진행위
다. ~ 바. (생략)
6) 식품 등의 표시·광고에 관한 법률 시행 전에는 축산물 위생관리법 제31조 제2항 제6호 및 동법 시행령 제51조 제1항, 별표 13에서 각주 5번과 동일한 내용을 금지하였다.
7) 2018년 남양유업 U&A 보고서 참조 (심사보고서 소갑 제7호증, 이하에서 ‘심사보고서 소갑 제○호증’을 ‘소갑 제○호증’이라 한다.)
8) 참고로 브랜드를 변경하지 않는 이유에 대해서는 아이가 잘 먹어서(38.2%), 바꾸면 안 좋을 것 같아서(30.7%), 병원 수유 회사/상표 유지(13.9%), 병원 제공 상표가 믿을 만 해서(11.8%)라는 순서로 응답자가 많았다.
9) 피심인이 제출한 대여금 제공내역 중 이자율이 은행평균 대출금리 이상인 건 등은 제외하였다.
10) 계약이 갱신된 건의 경우, 계약 갱신 전 이자율 → 갱신 후 이자율로 표시하였다.
11) 공급비율이란 산부인과 병원 등에 공급되는 분유 중 피심인 제품이 차지하는 비율로, 공급비율이 100%라는 것은 피심인이 해당 산부인과 병원 등에 단독으로 제품을 공급하고 있다는 의미이다.
12) 한국은행 경제통계시스템에서 공개하고 있는 연도별 은행 평균 기업 운전자금 대출금리이다. 본 건 대여금 제공행위 당시의 연도별 은행평균 대출금리는 아래 <각주 표 1>과 같다. 참고로 중소기업 및 개인사업자를 대상으로 한 운전자금의 물적 담보대출 적용 이자율과 피심인 제공 이자율 수준을 비교하면 그 차이는 더욱 크다.
<각주 표 1> 연도별 은행평균 대출금리
* 출처: 은행연합회 소비자포털(https://portal.kfb.or.kr)(소갑 제11~13호증)
13) 해당 경제상 이익은 각 대여기간 동안 대여금 총액에 대해 대여일 기준 은행평균 대출금리에서 실제 피심인의 대여금리를 뺀 이율을 적용해 계산한 금액이다. 보다 정확한 계산을 위해서는 산부인과 병원의 신용정도 등에 비추어 대출 가능한 금리에서 실제 피심인의 대여금리를 뺀 이율을 사용하여야 하나 이는 현실적으로 곤란하여 이와 같이 산정한 이율을 이용하여 경제상 이익을 계산하였다.
14) 피심인이 제출한 담보 현황 자료를 통해 확인하였다. (소갑 제14호증)
15) 서울고등법원 2010. 11. 4. 선고 2009누33777 판결 참조
16) 대법원 2002. 12. 26. 선고 2001두4306판결 참조
17) 대법원 2001. 2. 9. 선고 2000두6206판결 참조
18) 특히 이러한 저리의 대여금 제공행위를 정상적인 거래관행으로 인정하는 경우 자금력이 부족한 경쟁사업자를 국내 분유시장에서 사실상 배제하는 효과가 나타날 수 있으므로 사업자간의 가격, 품질 또는 서비스 등 장점에 의한 경쟁을 저해할 우려가 크다고 할 것이다.
19) 피심인 제출자료를 통해 확인한 내역이다. (소갑 제8호증 참고)
20) 한편 피심인은 월 매출 수십 억원 규모의 병원에 월 30~40만원 수준의 금리차이에 의한 경제상 이익을 제공한 것이므로 이는 과대한 이익에 해당하지 않는다고 주장한다.
생각건대, 과대한 이익인지 여부는 병원 등의 규모와 단순 비교하여 볼 것이 아니라, 피심인의 위반행위로 인한 대가라고 할 수 있는 해당 병원 등으로부터의 매출액과 피심인의 경제상 이익 제공 금액을 비교하는 것이 보다 타당하다 할 것이다. 관련하여 피심인이 심의 당시 주장한 4개 병원 등(○○산후조리원, ▽▽병원, □□병원, ◎◎산부인과)을 확인한 결과 매출액 대비 경제상 이익 제공 금액 비율이 최소 49% ~ 최대 352%로 나타났다. 일례로 ○○산후조리원의 경우(피심인 주장에 의하면 월 평균 매출액 40억 원 규모) 제공한 경제상 이익 금액이 104백만원으로 해당 거래에서의 피심인 매출액인 29백만원의 3.52배 수준인데, 이는 통상적인 수준보다 과대한 수준에 해당한다고 인정하기에 충분하다고 판단된다.
21) 특히 피심인은 산부인과 병원에 저리의 대여금을 제공하고, 가구‧인테리어 등 물품을 무상으로 제공한 행위 등과 관련하여 위원회로부터 시정명령 및 과징금을 부과 받은 사실이 있다(2010. 12. 21. 공정거래위원회 전원회의 의결 제2010-164호). 즉 피심인은 저리의 대여금 제공 행위가 법에 위반됨을 충분히 인지한 상태에서 이 사건 위반행위를 반복한 것이라고 볼 수 있다.
22) 2018년 피심인 U&A 보고서에 따르면 산부인과 병원에서 분유를 제공하는 비율은 97.5%이며, 분유를 제공받은 사람들의 87.6%가 병원 제공 분유를 그대로 선택하는 것으로 나타났다.
23) 이는 피심인 U&A 보고서를 통해서 확인된다. 해당 조사에 의하면 앞서 살펴본 바와 같이 분유를 교체한 경험이 없는 산모의 비율은 66.2%이며, 분유 선택 요인으로 산부인과 병원 또는 산후조리원에서 수유한 상표라서 선택했다는 1순위 응답자가 41.8%로 가장 높게 나타났다.
24) 2017. 11. 30. 공정거래위원회 고시 제2017-21호로 개정된 것을 말하며, 이하 ‘과징금 고시’라 한다.
25) 앞의 <표 5>의 전략회의 자료를 살펴보면, 피심인이 홍보비의 집행 가이드라인을 제시하면서 대여금 제공 행위시 인당 단가를 통상의 홍보 시 인당 단가인 30천 원 보다 10천 원 낮은 20천 원으로 기재하고 있음을 알 수 있다. 이는 대여금 제공행위시 그 외의 홍보 비용을 줄이도록 하는 것으로 회사 전체 차원에서 대여금 제공행위를 홍보행위의 하나로서 실행하도록 하였음을 알 수 있다.
26) 위반행위의 시기는 최초로 대여계약을 체결한 2016. 8.경이고, 종기는 대여금의 계약기간이 심의일 현재 만료하지 않았으므로 심의일인 2021. 10. 15.이다.