* The KFTC's appeal was rejected by the Supreme Court.
(emphasisadded)
재판경과
대법원 2019. 7. 11 선고 2019두37202 판결
서울고등법원 2019. 2. 13 선고2017누86226판결
전 문
원고 주식회사 A
소송대리인 법무법인(유한) 동인 담당변호사 엄기섭, 장시원, 여운국
피고 공정거래위원회
소송대리인 법무법인 지선 담당변호사 강지현, 이승열
변론종결 2019. 1. 16.
판결선고 2019. 2. 13.
주 문
1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다.
청구취지
피고가 2017. 11. 1. 의결 B로 원고에 대하여 한 별지 1 기재 시정명령, 통지명령 및 과징금납부명령을 모두 취소한다.
이 유
1. 기초사실
가. 원고의 지위 및 일반현황
1) 원고는 1981. 3. 27. 설립된 구 주식회사 A(이하 사업자 명칭을 기재함에 있어 '주식회사'는 생략한다)이 2015. 12. 30. 투자사업 부문을 주로 영위하는 존속법인 C와 슈퍼마켓 사업부문을 주로 영위하는 원고로 각각 분할되면서 신설된 법인1)이다. 원고는 'D'라는 브랜드로 기업형 슈퍼마켓 사업을 영위하는 자로서 소비자가 사용하는 상품을 다수의 사업자로부터 납품받아 판매하고 있으며, 직전 사업연도의 소매업종 매출액이 1,000억 원 이상2)이므로대규모유통업에서의 거래 공정화에 관한 법률(2018. 3. 13. 법률 제15469호로 개정되어 2018. 9. 14. 시행되기 전의 것, 이하 '대규모유통업법'이라 한다) 제2조 제1호에서 규정하고 있는 대규모유통업자에 해당한다.
2) 원고의 일반현황은 아래 표 기재와 같다.
설립일자
자본총계
매출액
영업이익
점포수
3)
2015년
2016년
2015년
2016년
2015. 12. 30.
5,000
10,183
1,502,835
1,196
70,898
77개
나. 시장구조 및 실태
1) 기업형 슈퍼마켓 시장규모
가) 기업형 슈퍼마켓(SSM, Super Super Market)이란 일반적으로 매장면적이 동네 슈퍼마켓보다 크고 대형마트보다 작은 규모(1,000㎡~3,000㎡ 사이)의 식료품을 주로 취급하는 소매점을 뜻하나, 최근에는 대규모유통업자들이 330㎡ 안팎의 소형점포도 개설하는 추세이므로 규모에 상관없이 대규모유통업자에 의해 운영되는 슈퍼마켓을 통칭하게 되었다. 최근 국내 대형마트 시장이 포화 상태에 이름에 따라 대규모유통업자들은 새로운 수익 창출을 위해 기업형 슈퍼마켓 사업 진출을 가속화하고 있다.
나) 소매업태별 연간 판매액 비중을 보면 2016년을 기준으로 슈퍼마켓이 9.79%를 차지하고 있어 대규모유통업자 중에서는 대형마트(13.71%)에 이어 2위를 차지하고 있고, 연도별 시장규모 추이를 보면 전체 판매액이 2013년 이후 매년 꾸준히 상승하여 2013년 35조 662억 원에서 2016년 37조 7,593억 원으로 약 7.7% 성장하였다.
2) 주요 기업형 슈퍼마켓의 경쟁현황
가) 슈퍼마켓 시장은 그 운영 주체에 따라 대기업, 중소기업, 개인 운영으로 크게 구분되며, 그 중 개인 운영 슈퍼마켓이 점포수를 기준으로 가장 큰 비중을 차지한다. 그러나 기업에서 운영하는 기업형 슈퍼마켓이 뛰어난 자금력을 바탕으로 다점포화 되고 있으며, 이에 따른 가격교섭력, 우수한 브랜드 운영, 매장 운영 효율화 등으로 소비자들의 편의를 증진시켜 최근에는 기업형 슈퍼마켓 중심으로 슈퍼마켓 시장이 재편되고 있다. 현재 기업형 슈퍼마켓 시장은 연간 매출액 기준으로 원고를 포함한 상위업체와 기타 중소유통업체가 운영하는 다수의 시장참여자로 구성되어 있다. 기업형 슈퍼마켓은 2016. 5. 말 기준 총 점포수가 2014년 대비 약 11.6% 증가한 1,446개로 나타나 꾸준히 점포를 확장하고 있으며, 매출액도 전년과 비교해 다소 상승하는 추세이다.
나) 2014. 5.부터 2016. 5.까지 총 점포수의 증감률을 보면 E의 'F', G의 'H', I의 'J'와 같은 대형유통업체의 경우 증가세를 보이고 있는 반면, 나머지 업체들은 정체를 보이는 등 상위 업체들의 시장집중도가 증가하는 추세에 있는 것으로 나타난다. 이처럼 대기업의 슈퍼마켓 점포수가 더욱 확대될 경우 이들의 시장지배력은 보다 강화될 것으로 보인다.
구분
2013년
4)
2014년
2015년
업체명
총점포수
매출액
총점포수
매출액
총점포수
매출액
I
395
16,457
418
18,671
437
19,661
G
254
13,706
269
13,314
286
13,892
원고
75
12,810
75
13,750
76
14,770
K
286
12,262
828
12,300
371
-
E
132
7,456
197
7,743
224
8,405
L
35
2,691
34
2,652
34
2,553
M
19
852
17
889
18
822
합계
1,296
66,234
1,292
70,182
1,446
-
다. 원고의 행위
1) 정당한 사유 없이 납품받은 상품을 반품한 행위
가) 원고는 2015. 6. 24. 판촉행사를 진행하기 전 매입단가를 조정하기 위한 목적으로 납품업자 N으로부터 직매입한 건전지 'O' 및 'P' 등 2종의 총 2,263개 상품을 아래 표 기재와 같이 반품하였다(이하 '이 사건 제1 반품행위'라 한다).
나) 원고는 2016. 4. 24. 판촉행사를 진행하기 전 매입단가를 조정하기 위한 목적으로 납품업자 Q으로부터 매입한 'R' 등 7종의 총 291개 상품을 아래 표 기재와 같이 반품하였다(이하 '이 사건 제2 반품행위'라 한다).
다) 원고는 2016. 4. 1.부터 2016. 6. 30.까지5) 판매부진을 이유로 대체상품으로 교체하기 위해 Y 등 4개 납품업자로부터 직매입한 'Z' 등 총 8종의 106개 상품을 아래 표 기재와 같이 반품하였다(이하 '이 사건 제3 반품행위'라 하고, 이 사건 제1 내지 3 반품행위를 합하여 '이 사건 각 반품행위'라 한다).
2) 납품업자로부터 종업원을 파견받아 사용한 행위
가) 원고는 2015. 1. 23.부터 2016. 6. 24.까지 D 양산북정점 등 22개 매장을 리뉴얼하면서 납품업자들과 종업원 수, 근무기간 및 근무시간, 업무내용, 인건비 부담여부 등에 대한 서면 약정을 체결하지 아니하고 아래 표 기재와 같이 납품업자의 종업원을 야간진열작업에 종사하도록 하였다(이하 '이 사건 제1 사용행위'라 한다).
연번
파견일자
매장명
납품업자
파견인원
지급비용
1
구(舊) A
2015. 1. 23.
양산북정점
AK 등 75개사
179명
358만 원
2
2015. 3. 20.
사천점
AL 등 82개사
161명
322만 원
3
2015. 3. 26.
장림점
AM 등 53개사
88명
176만 원
4
2015. 4. 22.
다대점
N 등 63개사
134명
268만 원
5
2015. 4. 24.
안강점
AN 등 70개사
151명
302만 원
6
2015. 5. 21.
경주동부점
AO 등 89개사
213명
426만 원
7
2015. 6. 5.
온천점
AP 등 29개사
57명
114만 원
8
2015. 6. 26.
삼천포점
AQ 등 87개사
209명
418만 원
9
2015. 7. 27.
신촌점
AR 등 30개사
62명
124만 원
10
2015. 9. 11.
마산석전점
AS 등 65개사
158명
316만 원
11
2015. 10. 8.
밀양가곡점
AT 등 77개사
183명
366만 원
12
2015. 10. 16.
구산점
AU 등 74개사
174명
348만 원
13
2015. 11. 27.
청도점
AV 등 65개사
154명
308만 원
14
원고
2016. 2. 19.
해운대점
AW 등 68개사
165명
330만 원
15
2016. 2. 26.
양산유통센터점
AX 등 34개사
65명
130만 원
16
2016. 3. 11.
진주금산점
AY 등 70개사
159명
318만 원
17
2016. 3. 25.
진주점
AZ 등 93개사
236명
472만 원
18
2016. 4. 28.
감천점
BA 등 79개사
182명
364만 원
19
2016. 5. 20.
양산도매점
BB 등 23개사
72명
144만 원
20
2016. 5. 31.
황성점
BC 등 68개사
172명
344만 원
21
2016. 6. 10.
진해점
BD 등 76개사
182명
364만 원
22
2016. 6. 24.
포항문덕점
BE 등 72개사
170명
340만 원
합계
1,442개사
6)
3,326명
6,652만 원
나) 원고는 2016. 10. 14.부터 2017. 3. 24.까지 김해외동점 등 8개 매장을 리뉴얼하면서, 인건비는 지급하지 아니하고 교통비 및 간식비만을 지급하는 내용의 점포 리뉴얼 협약을 납품업자들과 체결한 뒤 아래 표 기재와 같이 납품업자의 종업원을 야간진열작업에 종사하도록 하였다(이하 '이 사건 제2 사용행위'라 하고 이 사건 제1 사용행위와 합하여 '이 사건 각 사용행위'라 한다).
라. 피고의 처분
1) 시정명령, 공표명령 및 과징금납부명령의 내용
피고는 2017. 11. 1. 의결 B로 원고의 이 사건 각 반품행위가대규모유통업법 제10조 제1항에 해당하고, 이 사건 각 사용행위가대규모유통업법 제12조 제1항에 해당하여 각 위법하다고 판단하고, 원고에게, 시정명령과 통지명령에 대해서는대규모유통업법 제32조에 따라, 과징금에 대해서는대규모유통업법 제35조,대규모유통업법 시행령(2018. 1. 9. 대통령령 제28580호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제28조및 '대규모유통업법 위반사업자에 대한 과징금 부과기준'(이하 '과징금고시'라 한다)의 각 규정에 따라 별지 1 기재와 같이 시정명령(이하 '이 사건 시정명령'이라 한다), 통지명령 및 과징금납부명령(이하 '이 사건 과징금납부명령'이라 하고, 시정명령 및 통지명령과 합하여 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다.
2) 원고에 대한 과징금 산정근거
가) 관련 납품대금
원고의 이 사건 각 반품행위와 이 사건 각 사용행위를 한 기간 동안 구매한 관련 상품의 매입액 산정이 곤란하므로,대규모유통업법 제35조 제1항단서의 규정을 적용하여 정액과징금을 부과한다.
나) 산정기준
(1) 이 사건 각 반품행위
위반행위와 관련된 납품업자의 수 및 위반건수가 많지 않은 점, 반품금액이 적고 반품된 상품을 재매입하거나 대체상품으로 교체하여 부당이득이 크지 않은 점 등 위반행위의 내용과 정도를 종합적으로 고려하여 '중대성이 약한 위반행위'로 보고 이에 해당하는 부과기준금액의 범위(1천만 원 이상 1억 원 미만) 내에서 1천만 원을 산정기준 금액으로 정한다. (2) 이 사건 각 사용행위 위반행위와 관련된 납품업자의 수 및 위반건수가 다수인 점, 납품업자에게 법정비용을 일부만 지급함에 따라 피해가 발생한 점 등 위반행위의 내용과 정도를 종합적으로 고려하여 '매우 중대한 위반행위'로 보고 이에 해당하는 부과기준금액의 범위(3억 원 이상 5억 원 이하) 내에서 4억 원을 산정기준 금액으로 정한다.
다) 행위 요소 및 행위자 요소에 의한 조정 이 사건 각 사용행위는 산정기준 산정과정에서 위반기간이 고려된 바 없고, 위반기간이 2년을 초과하고 3년 이내이므로 산정기준 금액의 100분의 20을 가중한 480,000,000(= 10,000,000 + 480,000,000)원을 부과과징금으로 정한다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 7호증, 을 제4, 6호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호를 포함한다, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 관련 법령: 별지 3 기재와 같다.
3. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
1) 이 사건 시정명령의 불특정
피고는 이 사건 처분을 하면서 별지 1 기재 제2항 시정명령의 1,990개7)납품업자를 구체적으로 특정하지 아니하였으므로 시정명령의 내용이 확정되지 않았고 실현가능하지도 않아 이 사건 시정명령은 위법하다.
2) 원고의 거래상 우월적 지위의 부존재
원고가 납품업자들에 대하여 대규모유통업법상 '거래상 우월적 지위'에 있다고 인정되어야 이 사건 처분을 할 수 있는데, 피고는 각 납품업자별로 개별적ㆍ구체적으로 판단하지 않고 일률적으로 인정한 잘못이 있고, 개별적으로 따졌을 경우 원고는 거래상 우월적 지위에 있지 않거나, 최소 38개 납품업자들에 대하여는 거래상 우월적 지위에 있지 아니하다. 따라서 이 사건 처분은 위법하다.
3) 이 사건 과징금납부명령의 재량권의 일탈ㆍ남용
가) 이 사건 각 반품행위가 위법하다고 하더라도, 위반행위의 내용이나 정도가 중하다고 보기는 어려우며 부당이득의 액수도 크지 않다. 따라서 이 사건 각 반품행위에 과징금을 부과한 것은 재량권을 일탈ㆍ남용한 것이다.
나) 원고는 이 사건 각 사용행위로 파견된 종업원들에게 총 96,810,000원의 비용을 교통비 등의 명목으로 지급하였고, 이를 인건비로 환산한다면 원고가 취득한 부당이득은 없거나 있더라도 약 2,000만 원에 불과하다. 따라서 이 사건 사용행위에 부과한 과징금은 과다하여 재량권을 일탈ㆍ남용한 것이다.
다) 원고의 이 사건 제1 사용행위는 서면약정 없이, 이 사건 제2 사용행위는 협약서를 작성한 후 이루어진 것이므로 위 두 행위는 하나의 위반행위라고 볼 수 없고 4개월의 공백기간도 존재하여 별개의 행위로 나누어 판단해야하며, 실제 피고도 위 두 행위를 구분하였다. 그렇다면 피고가 이 사건 각 사용행위를 하나의 행위로 보아 원고가 2년 이상 3년 미만의 기간 동안 법을 위반했다고 하여 기본 산정기준의 20%를 가중한 것은 재량권을 일탈ㆍ남용한 것이다.
나. 이 사건 시정명령의 특정 여부
앞서 인정한 사실, 앞서 든 증거와 을 제1호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 시정명령 제2항이 특정되지 아니하여 위법하다고 볼 수 없어 원고의 주장은 이유 없다.
1) 피고는 이 사건 시정명령 제2항으로 원고의 이 사건 각 사용행위에 대한 향후 재발방지를 위한 시정명령을 하면서, 법 위반의 대상이 되는 1,990개 납품업자를 개별적으로 특정하지 아니하였다. 그러나 재발방지를 위한 시정명령의 경우 동일한 상대방에 대한 재발방지뿐 아니라, 잠재적인 상대방에 대한 재발방지를 포함하여 시정명령을 하는 것이므로 반드시 현재의 법 위반 대상자를 특정해야 한다고 보기 어렵다.
2) 이 사건 시정명령 제2항의 경우도 '사전에 파견조건을 서면으로 약정하지 아니하거나 법정비용 중 일부만을 부담하면서 납품업자 등의 종업원을 근무하게 하는 것과 같은 행위' 전체를 금지한다는 취지이므로 특정 1,990개 납품업자에 대해서만 금지한다는 것으로 볼 수 없다.
3) 또한, 위 1,990개의 납품업자는 원고가 제출한 자료(을 제1호증)를 바탕으로 피고가 산정한 것으로 보이는바, 피고가 개별적으로 특정하지 않았더라도 원고는 해당 납품업자가 누구인지 충분히 알 수 있는 것으로 보인다. 따라서 이 사건 시정명령 제2항은 그 문언의 형식, 내용, 취지 등을 살펴보았을 때 그 내용이 특정되어 원고가 충분히 실현가능하다고 보인다.
다. 원고의 거래상 우월적 지위 인정 여부
앞서 인정한 사실, 앞서 든 증거와 갑 제4, 10, 11호증, 을 제5호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 원고는 원고의 납품업자들에 대하여 거래상 우월적 지위에 있다고 인정되므로 원고의 주장은 이유 없다.
1) 대규모유통업법은 '직전 사업연도의 소매업종 매출액이 1천억 원 이상인 자'로 인정되는 대규모유통업자(제2조 제1호)와 납품업자 사이의 공정한 거래질서를 확립하는 것을 목적으로 하는데(제1조), 대규모유통업자가 납품업자에 대하여 거래상 우월적 지위에 있다고 인정되지 아니하는 거래에는 적용하지 아니한다고 규정(제3조)하고 있다. 따라서대규모유통업법 제3조는 예외적으로 위 법이 적용되지 않는 경우를 규정하고 있다고 보이고, 대규모유통업법상의 대규모유통업자로 인정된다면, 납품업자에 대하여 거래상 우월적 지위가 인정될 개연성이 높다.
2) 납품업자가 다수인 경우 납품업자와 대규모유통업자 사이라는 관계나 구조의 특수성에서 오는 공통되는 사정이 존재하고, 대규모유통업자의 규모, 시장에서 차지하는 위치, 위와 같은 다수 납품업자와 사이의 공통되는 사정들만으로도 대규모유통업자의 거래상 우월적 지위를 인정할 수 있다면 반드시 개별적인 납품업자별로 대규모유통업자와 사이의 개별적 사정을 따져서 거래상 우월적 지위를 판단하여 한다고 볼 수는 없다.
3) 전체 소매업태별 구분에서 슈퍼마켓이 차지하는 판매액의 비중은 약 10%이고, 원고와 같은 기업형 슈퍼마켓은 경기불황과 각종 규제 강화에도 불구하고 2016. 5. 기준 점포수는 2015. 5. 기준 점포수보다 약 11% 이상 증가하였다. 특히 원고는 2015. 5. 기준 75개 점포를 운영하고 있으면서도, 같은 시기 269개의 점포를 운영하는 G이나, 282개의 점포를 운영하는 K보다도 매출액이 더 높았는데, 원고가 운영하는 점포들이 부산, 울산, 경남, 대구, 경북 등 영남지역에만 존재한다는 것을 고려하면 영남지역에서 원고의 유통업자로서의 지위나 비중은 다른 유통업자들에 비해 상당히 높아 납품업자들에게 더 큰 영향력을 행사할 수 있는 구조를 가지고 있다.
4) 납품업자들은 자체 유통망을 갖추고 있지 않는 경우가 대부분이므로 상품의 판로를 안정적으로 확보하는 것이 반드시 필요한데, 앞서 살펴본 바와 같은 영남지역에서의 원고의 영향력에 비추어, 원고가 납품업자들과의 거래를 단절하게 되는 경우 납품업자들은 원고와의 거래를 대체할 다른 거래선을 쉽게 확보하기 어려울 것으로 보이므로 영남지역에서의 상품 판매에 상당한 어려움을 겪게 될 것이고, 이는 납품업자들의 매출액 저하로 이어질 것이다. 따라서 납품업자들로서는 대규모유통업자인 원고와의 거래에 의존하고 있다고 보인다.
5) 어느 한 납품업자가 인지도가 높고 대체성이 약하며 강력한 브랜드파워가 있는 상품을 생산하는 경우8), 해당 상품만을 고집하는 소비자라면 그러한 상품의 판매 여부에 따라 매장의 방문 여부를 결정할 여지도 있다. 그러나 위와 같은 상품이라 하더라도 수많은 상품을 취급하는 기업형 슈퍼마켓의 특성에 비추어 대다수 소비자들이 위와 같은 상품의 유무에 따라 기업형 슈퍼마켓을 선택한다고 보기는 어렵고, 소비자들은 원스톱 쇼핑을 선호하며 상품을 선택할 때 '구매장소에서 상황을 보고 즉석에서 제품을 결정'하는 경향이 강하므로, 위와 같은 강력한 브랜드파워가 있는 상품에 관하여도 다른 대체상품을 구매할 가능성이 높은 것이 실제 소비실태9)라고 보인다.
6) 또한, 납품업자들은 원고에게 브랜드파워가 높은 상품 하나만을 납품하는 것이 아니라 시장 점유율이 낮은 상품, 아직 인지도가 없는 신상품 등도 납품해야 하는데, 원고는 납품업체들의 상품을 진열하는 위치나 방식을 결정할 권한이 있고, 납품업체는 상품의 판매증진을 위해 원고에게 판매장려금을 지급하거나 원고에게 파견사원을 보내기도 하므로 납품업자와 대규모유통업자 사이에는 '상품의 현실적인 판매'에 있어 본질적인 사업능력의 격차가 존재한다.
7) 원고는 납품업자의 우월적 지위 인정 여부에 따라서 절차를 나누어 반품이 이루어진다고 주장하나, 이를 뒷받침할 만한 객관적이고 구체적인 근거가 없고, 납품업자가 제출한 진술서나 확인서는 납품업자의 주관적 입장에 불과하므로, 위 주장은 받아들이기 어렵다. 납품업자의 규모에 따라 반품절차에 다소 차이가 있다 하더라도 이는 거래상 우월적 지위에 관한 판단에 관한 중요한 요소라고 보기는 어렵다. 또한, 원고가 운영하는 'D 해운대점'을 예를 들어 주변 유통업자들과 경쟁관계에 있음을 비교하였으나, 유통업자들 사이에 경쟁관계가 있다고 하여 납품업체와의 관계에서 우월적 지위가 인정되지 않는다고 보기도 어렵고, 원고가 총 77여 개 매장을 가지고 영남지역에서 큰 영향력을 행사하고 있다는 것을 고려하면 어느 한 점포의 특성만을 가지고 거래상 우월적 지위 여부를 판단할 수도 없다.
8) 원고는 적어도 38개 납품업자10)에 대해서는 거래상 우월적 지위를 인정할 수 없다고 주장하나, 위 38개 납품업자와 나머지 납품업체 사이에 차이를 두어야 할 근거가 없다. 해당 납품업자들이 강력한 브랜드파워가 있는 상품을 납품하고 있거나, 상호출자제한기업집단 소속이라거나, 지방영업소를 통해 원고가 계약을 체결하였다거나, 해당 납품업자의 전체 매출액에서 원고에 대한 매출액의 비중이 낮다는 이유 등을 들고 있으나, 특정 상품을 납품한다는 이유로 그 납품업자에 대한 우월적 지위가 부정되지 않음은 앞서 살펴본 바와 같고, 납품업자가 상호출자제한기업집단 소속인 경우 관련 인프라를 구축하는 데 유리할 수는 있으나 그것만으로 유통업자에게 우월적 지위를 갖는다고 보기 어렵다. 원고의 입장에서 납품업자의 영업소를 통해 계약을 체결하는 것이 납품업자 본사와 계약을 체결하는 것과 큰 차이가 있다고 보기 어렵고, 납품업자의 전체 매출액에서 원고 매장에서의 매출액이 차지하는 비중이 낮다 하더라도 조금이라도 매출액을 증대시켜야 하는 납품업자의 입장에서 앞서 본 원고의 규모에 비추어 원고 매장에서의 매출액은 상당한 것으로 보이므로 매출액 비중이 낮다고 하여 거래상 우월적 지위가 인정되지 않는다고 보기 어렵다.
라. 재량권 일탈ㆍ남용 여부
1) 이 사건 각 사용행위가 하나의 위반행위인지 여부
앞서 인정한 사실, 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 각 사용행위는 대규모유통업법상 하나의 위반행위로 보아야하므로 이 부분 원고의 주장은 이유 없다.
가) 과징금고시 Ⅱ.7.나.(2)는 '위반행위가 2일 이상 행하여지되 불연속적으로 이루어진 경우에는, 당해 위반행위의 유형ㆍ성격ㆍ목적ㆍ동기, 연속되지 아니한 기간의 정도와 이유, 위반행위의 효과, 시장상황 등 제반사정을 고려하여 경제적ㆍ사회적 사실관계가 동일하다고 인정되는 범위 내에서 이를 하나의 위반행위'로 볼 수 있다고 규정하고 있다.
나) 이 사건 제1 사용행위와 이 사건 제2 사용행위는 모두 납품업자로부터 종업원을 파견받아 원고의 사업장에서 근무하게 한 행위로서대규모유통업법 제12조본문의 금지규정을 위반한 행위이고, 서면 약정 여부는제12조단서에 해당하는지 여부의 한 요소에 불과하므로 서면 약정이 있는지 여부는제12조본문의 금지규정을 위반한 행위 유형을 나눌 만한 요소가 아니다. 또한, 원고가 운영하는 점포의 리뉴얼이라는 동일한 목적을 가지고 손쉽게 근로자를 사용하기 위하여 행해진 것으로 이 사건 제1 사용행위와 이 사건 제2 사용행위는 동일한 목적과 동기를 가지고 있다.
다) 이 사건 제1 사용행위와 이 사건 제2 사용행위 중간에 약 4개월 정도의 기간이 있지만, 과거에도 약 3개월 정도 기간을 두고 리뉴얼이 이루어진 사례11)도 존재하는 등 불연속 기간이 길다고 보이지 않고 어떤 특별한 이유가 있었다고도 보이지 않는다.
라) '점포 리뉴얼 협약서'라는 형식의 서면의 존재 여부만이 차이가 있을 뿐인데, 위와 같은 협약서 전ㆍ후로 원고가 납품업체의 종업원에게 지급한 비용도 1인당 2만 원으로 차이가 없고12), 인건비 명목으로 지급한 것도 아니다. 게다가 이 사건 제2 사용행위의 대상 납품업자 중에서는 위 협약서마저도 작성하지 않는 경우가 다수 존재하는 것으로 보이는데13), 결국 이 사건 제1 사용행위와 이 사건 제2 사용행위는 본질적으로 하나의 위반행위로 보아야 한다.
마) 피고는 이 사건 제1 사용행위와 이 사건 제2 사용행위의 태양을 구체적으로 나누어 의결서에 기재한 것으로 보이고, 실제로도 하나의 행위라고 판단하여 이 사건 처분을 한 것이므로, 의결서 기재만으로는 피고가 두 개의 행위로 나누어 판단하였다고 보기 어렵다.
2) 재량권 일탈ㆍ남용 여부
가) 관련 법리
(1) 공정거래위원회는 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 '공정거래법'이라 한다) 위반행위에 대하여 과징금을 부과할 것인지 여부와 만일 과징금을 부과할 경우 공정거래법과 같은 법 시행령이 정하고 있는 일정한 범위 안에서 과징금의 액수를 구체적으로 얼마로 정할 것인지에 관하여 재량을 가지고 있다고 할 것이므로, 공정거래위원회의 공정거래법 위반행위자에 대한 과징금 부과처분은 재량행위라 할 것이고, 다만 이러한 재량을 행사함에 있어 과징금 부과의 기초가 되는 사실을 오인하였거나, 비례ㆍ평등의 원칙에 위배하는 등의 사유가 있다면 이는 재량권의 일탈ㆍ남용으로서 위법하다고 할 것이다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2011두6387 판결참조).
(2)대규모유통업법 제35조 제3항은 대규모유통업법에 의한 과징금의 부과ㆍ징수에 관하여 공정거래법의 해당 조문을 준용하도록 하고 있고, 대규모유통업법과 공정거래법 모두 공정한 거래질서 내지 공정하고 자유로운 경쟁을 통해 국민경제의 균형있는 발전이라는 동일한 목적을 가지고 법 위반 대규모유통업자 또는 사업자에게 과징금을 부과하는 것이므로 위 공정거래법상 과징금에 관한 법리는 대규모유통업법 위반행위에 대한 과징금 부과의 경우에도 동일하게 적용할 수 있다.
나) 구체적 판단
앞서 인정한 사실, 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 과징금납부명령은 재량권을 일탈ㆍ남용하였다고 볼 수 없으므로 원고의 주장은 이유 없다.
(1) 과징금고시 Ⅲ.2.나.는 위반행위가 중대하거나 파급효과가 큰 경우로서, 대규모유통업법 위반행위의 수가 2개 이상이며 직접 관련된 납품업자등이 30개 이상인 경우 원칙적으로 과징금을 부과하도록 규정하고 있다. 원고의 이 사건 각 반품행위만으로는 위반행위가 중대하거나 파급효과가 크지 않다고 할지라도, 이 사건 각 사용행위와 합하여 판단하면 그 위반행위가 중대하거나 파급효과가 크다. 따라서 과징금 고시에 따라 원고의 행위는 과징금 부과대상이라고 보인다.
(2) 피고는 이 사건 각 반품행위의 대상 납품업자 수가 적은 점, 원고의 부당이득이 크지 않은 점 등을 고려하여 피고가 부과할 수 있는 가장 최소 금액인 1천 만 원을 부과하였다. 또한,대규모유통업법 제10조의 규정은 납품업자에 대한 일방적인 반품으로 납품업자가 부당히 피해를 입는 것을 방지하기 위한 것이므로 그에 상응하는 교환행위가 있었다거나14), 반품으로 인해 결과적으로 매출이 상승하였다는 사정15)만으로는 위법성의 정도가 크게 달라진다고 보기 어렵다.
(3) 이 사건 각 사용행위는 대상 납품업자의 수와 원고가 사용한 납품업자의 종업원 수가 상당히 많다. 상당기간 동안은 납품업체들로부터 명시적인 약정 없이 파견된 종업원을 손쉽게 사용한 것으로 보이고, 거래상 우월적 지위를 이용하여 대규모유통업법상 정하여진 절차나 제반 비용의 부담 없이 이루어진 행위로 납품업체 입장에서 이를 쉽게 거절하지 못하였을 것으로 보인다. 원고는 교통비 명목의 금액만 종업원들에게 지급하였고, 인건비를 지급하지는 아니하였으므로 그에 따른 부당이득도 상당하다(원고가 지급한 금액을 인건비 명목으로 환산한다고 하여도 원고는 여전히 대규모유통업법에 따라 교통비 등 제반비용을 부담하여야 하고, 원고의 부당이득은 실제 인건비로 지출하지 아니한 금액 뿐 아니라 근로자를 1회 고용하는데 필요한 각종 부수비용을 지출하지 아니한 데에 따른 소극적 이익에서도 부당이득을 취했다고 봄이 상당하다). 따라서 피고가 이 사건 각 사용행위를 '매우 중대한 위반행위'로 보고, 부과기준 금액의 범위인 3억 원 이상 5억 원 이하 내에서 4억 원의 과징금을 부과한 것이 위법하다고 볼 수 없다.
(4) 이 사건 각 사용행위는 앞서 살펴본 바와 같이 총 2년이 넘는 장기간에 걸쳐 이루어졌으며, 과징금을 산정함에 있어 위반기간이 고려된 바 없으므로 산정 기준 금액의 20%를 가중한 것에도 어떠한 위법이 있다고 볼 수 없다.
4. 결론
그렇다면 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
재판장 판사 박형남 판사 김진석 판사 이숙연
별지 1 시정명령, 통지명령 및 과징금납부명령 (피고 2017. 11. 1. 의결 B) 1. 원고는 주식회사 N 등 6개 납품업자에 대해 이미 납품 받은 상품의 판매실적이 부진하다는 이유로 대체상품으로 교체하기 위하여 상품을 반품하거나 매입단가를 조정하기 위한 목적으로 상품을 반품하는 등 정당한 사유 없이 납품 받은 상품을 반품하는 것과 같은 행위를 다시 하여서는 아니 된다. 2. 원고는 양산북정점을 포함한 자신의 30개 매장을 리뉴얼하면서 주식회사 AK 등 1,990개
16)
납품업자에 대해 사전에 종업원등의 수, 근무기간 및 근무시간, 인건비 분담여부 및 조건 등 파견조건을 납품업자와 서면으로 약정하지 아니하거나 법정비용 중 인건비를 제외하고 일부만을 부담하면서 납품업자 등의 종업원을 자기의 사업장에서 근무하게 하는 것과 같은 행위를 다시 하여서는 아니 된다. 3. 원고는 이 시정명령을 받은 날부터 30일 이내에 위 1.과 2.의 위반행위를 함으로써 대규모유통업법을 위반하였다는 이유로 피고로부터 시정명령을 받았다는 사실을 별지 2 기재의 문안대로 원고와 거래하는 모든 납품업체에게 등기우편으로 통지하고 그 결과를 피고에 보고하여야 한다. 4. 원고는 다음 각 호에 따라 과징금을 국고에 납부하여야 한다. 가. 과징금액 : 490,000,000원 나. 납부기한 : 과징금 납부고지서에 명시된 납부기한(60일) 이내 다. 납부장소 : 한국은행 국고수납 대리점 또는 우체국 별지 2 별지 3 관련 법령 ▣ 대규모유통업에서의 거래 공정화에 관한 법률(2018. 3. 13. 법률 제15469호로 개정되어 2018. 9. 14. 시행되기 전의 것) 제2조(정의)이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. “대규모유통업자”란 소비자가 사용하는 상품을 다수의 사업자로부터 납품받아 판매하는 자(「가맹사업거래의 공정화에 관한 법률」 제2조 제2호의 “가맹본부”를 포함한다) 중 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자를 말한다. 가. 직전 사업연도의 소매업종 매출액(기업회계기준상 순액법에 의하여 수익을 인식하는 사업자의 경우에는 총매출액을 말하며, 가맹본부의 경우 소매업종 매출액과 가맹점사업자에게 판매한 상품매출액을 합산한 금액을 말한다. 다만, 직전 사업연도의 사업기간이 1년 미만인 경우에는 그 기간 동안의 매출액을 12개월로 환산한 금액으로 한다)이 1천억원 이상인 자 나. 매장면적(매장의 바닥면적에 100분의 95를 곱하여 산출된 면적을 말한다)의 합계가 3천제곱미터 이상인 점포를 소매업에 사용하는 자 2. “납품업자”란 거래형태에 상관없이 대규모유통업자가 판매할 상품을 대규모유통업자에게 공급(대규모유통업자가 판매한 상품을 소비자에게 직접 공급하는 경우를 포함한다)하는 자를 말한다. 7. “반품”이란 대규모유통업자가 납품받은 상품을 되돌려 주거나 납품업자의 다른 상품과 바꾸는 등 형식에 상관없이 납품받은 상품을 납품업자에게 실질적으로 되돌려 주는 모든 행위를 말한다. 제3조(적용제외) ① 이 법은 대규모유통업자가 납품업자 또는 매장임차인(이하 “납품업자등”이라 한다)에 대하여 거래상 우월적 지위에 있다고 인정되지 아니하는 거래에 대하여는 적용하지 아니한다. ② 거래상 우월적 지위에 있는지의 여부는 다음 각 호의 사항을 종합적으로 고려하여 판단한다. 1. 유통시장의 구조 2. 소비자의 소비실태 3. 대규모유통업자와 납품업자등 사이의 사업능력의 격차 4. 납품업자등의 대규모유통업자에 대한 거래 의존도 5. 거래의 대상이 되는 상품의 특성 6. 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」 제2조 제2호의 기업집단이나 하나의 대규모유통업자가 운영하는 유통업태의 범위 제10조(상품의 반품 금지) ① 대규모유통업자는 정당한 사유 없이 납품받은 상품의 전부 또는 일부를 반품하여서는 아니 된다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우로서 해당 거래분야에서 합리적이라고 인정되는 기간 내에 반품하는 경우에는 정당한 사유가 있는 것으로 추정한다. 1. 특약매입거래의 경우로서 계약체결 시 반품조건을 구체적으로 약정하고 그 반품조건을 명시한 서면을 납품업자에게 준 경우 2. 위ㆍ수탁거래의 경우 3. 납품받은 상품이 납품업자의 책임 있는 사유로 인하여 오손ㆍ훼손되었거나 상품에 하자가 있는 경우 4. 납품받은 상품이 계약한 상품과 다른 경우 5. 대규모유통업자가 반품으로 인하여 생기는 손실을 스스로 부담하고 해당 납품업자에게 반품의 동의를 받은 경우 6. 직매입거래의 경우로서 일정한 기간이나 계절에 집중적으로 판매되는 상품(신선농ㆍ수ㆍ축산물은 제외한다)에 대하여 계약체결 시 반품조건을 구체적으로 약정하고 그 반품조건이 명시된 서면을 납품업자에게 준 경우 7. 직매입거래의 경우로서 납품업자가 반품이 자기에게 직접적으로 이익이 된다는 객관적인 근거자료를 첨부한 서면으로 반품일 이전에 자발적으로 반품을 요청한 경우 8. 대통령령으로 정하는 바에 따라 「가맹사업거래의 공정화에 관한 법률」 제2조제3호의 가맹점사업자로부터 반품받은 상품을 가맹본부가 납품업자에게 반품하는 경우 9. 그 밖에 직매입거래의 경우로서 제3호부터 제8호까지의 규정에 준하는 정당한 사유가 있는 경우 제12조(납품업자등의 종업원 사용 금지 등) ① 대규모유통업자는 납품업자등으로부터 종업원이나 그 밖에 납품업자등에 고용된 인력(이하 이 조에서 “종업원등”이라 한다)을 파견받아 자기의 사업장에서 근무하게 하여서는 아니 된다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우로서 납품업자등과 사전에 대통령령으로 정하는 바에 따라 파견조건을 서면으로 약정하고 파견된 종업원등을 해당 종업원등을 고용한 납품업자등이 납품하는 상품의 판매 및 관리 업무에 종사하게 하는 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 대규모유통업자가 대통령령으로 정하는 바에 따라 파견된 종업원등의 인건비를 비롯한 제반 비용을 부담하는 경우 2. 납품업자등이 종업원등의 파견에 따른 예상이익과 비용의 내역 및 산출근거를 객관적ㆍ구체적으로 작성하여 명시한 서면에 따라 대규모유통업자에게 자발적으로 자신이 고용한 종업원등의 파견을 요청하는 경우 3. 특수한 판매기법 또는 능력을 지닌 숙련된 종업원등을 파견받는 경우 4. 특약매입거래를 하는 납품업자등이 상시적으로 운영하는 매장에서 상품의 특성상 전문지식이 중요하다고 공정거래위원회가 정하여 고시하는 상품류를 판매ㆍ관리하기 위하여 종업원등을 파견받는 경우 ② 제1항 단서의 서면에는 대규모유통업자와 납품업자등이, 제1항제2호의 서면에는 납품업자등이 각각 서명 또는 기명날인하여야 한다. ③ 대규모유통업자는 자기가 고용한 자의 인건비를 납품업자등에게 부담시키는 행위를 하여서는 아니 된다. 제32조(시정명령)공정거래위원회는 제6조 제1항부터 제3항까지, 제7조부터 제10조까지, 제11조 제1항부터 제4항까지, 제12조부터 제15조까지, 제15조의2, 제16조부터 제18조까지의 규정을 위반한 대규모유통업자에게 법 위반행위의 중지, 향후 재발방지, 상품판매대금의 지급, 매장 설비비용의 보상, 계약조항의 삭제ㆍ수정, 시정명령을 받은 사실의 공표, 시정명령을 받은 사실의 거래상대방인 납품업자등에 대한 통지, 법위반행위의 시정에 필요한 계획 또는 행위의 보고나 그 밖에 시정에 필요한 조치를 명할 수 있다. 제35조(과징금) ① 공정거래위원회는 제6조 제1항부터 제3항까지, 제7조 부터 제10조까지, 제11조 제1항부터 제4항까지, 제12조부터 제15조까지, 제15조의2, 제16조부터 제18조까지의 규정을 위반한 대규모유통업자에게 대통령령으로 정하는 산출방식에 따른 납품대금이나 연간 임대료를 초과하지 아니하는 범위에서 과징금을 부과할 수 있다. 다만, 매출액을 산정하기 곤란한 경우 등에는 5억원을 초과하지 아니하는 범위에서 과징금을 부과할 수 있다. ② 제1항의 과징금은 위반행위를 규정한 조문별로 산정하되, 그 합계가 제1항에 따라 대통령령으로 정하는 산출방식에 따른 납품대금이나 연간 임대료의 2배를 초과할 수 없다. ③ 제1항에 따른 과징금의 부과ㆍ징수에 관하여는 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」 제55조의3부터 제55조의8까지의 규정을 준용한다. ▣ 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제55조의3(과징금 부과) ③ 공정거래위원회는 이 법을 위반한 회사인 사업자가 분할되거나 분할합병되는 경우 분할되는 사업자의 분할일 또는 분할합병일 이전의 위반행위를 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 회사의 행위로 보고 과징금을 부과ㆍ징수할 수 있다. 1. 분할되는 회사 2. 분할 또는 분할합병으로 설립되는 새로운 회사 3. 분할되는 회사의 일부가 다른 회사에 합병된 후 그 다른 회사가 존속하는 경우 그 다른 회사 ▣ 대규모유통업에서의 거래 공정화에 관한 법률 시행령(2018. 1. 9. 대통령령 제28580호로 개정되기 전의 것) 제10조(파견 종업원등에 관한 약정사항) ① 법 제12조 제1항 각 호 외의 부분 단서에 따라 대규모유통업자가 종업원등을 파견받을 경우 약정하여야 하는 사항은 다음 각 호와 같다. 1. 종업원등의 수 2. 종업원등의 근무기간 및 근무시간 3. 종업원등이 종사할 업무내용 4. 종업원등의 인건비 분담 여부 및 조건 ② 법 제12조 제1항 제1호에 따라 대규모유통업자가 종업원등을 파견받을 경우 부담하여야 할 비용은 다음 각 호와 같다. 1. 파견된 종업원등의 인건비 2. 파견된 종업원등의 식비, 교통비 등 각종 실비 3. 그 밖에 대규모유통업자의 점포에서 파견 종업원등이 상품 판매 및 관련 업무에 종사하는 데에 드는 비용 제28조(과징금) ① 법 제35조 제1항 본문에서 “대통령령으로 정하는 산출방식에 따른 납품대금”이란 해당 대규모유통업자가 위반행위를 한 기간 동안 구매한 관련 상품의 매입액 또는 이에 준하는 금액을 말한다. ② 제1항에서 규정한 사항 외에 과징금의 부과에 필요한 사항은 공정거래위원회가 정하여 고시한다. ▣ 대규모유통업법 위반사업자에 대한 과징금 부과기준(2017. 11. 1. 공정거래위원회고시 제2017-18호로 개정된 것) Ⅱ. 정의 7. 위반기간 가. “위반기간”은 위반행위의 개시일부터 종료일까지의 기간을 말한다. 개시일 또는 종료일이 불분명한 경우에는 사업자의 영업ㆍ재무관련 자료, 임직원ㆍ거래관계인 등의 진술, 동종 또는 유사업종을 영위하는 다른 사업자들의 영업 및 거래실태ㆍ관행, 시장상황 등을 고려하여 이를 산정할 수 있다. 나. 다음의 경우에는 특정일을 위반행위의 종료일로 본다. (2) 위반행위가 2일 이상 행하여지되 불연속적으로 이루어진 경우에는, 당해 위반행위의 유형ㆍ성격ㆍ목적ㆍ동기, 연속되지 아니한 기간의 정도와 이유, 위반행위의 효과, 시장상황 등 제반사정을 고려하여 경제적ㆍ사회적 사실관계가 동일하다고 인정되는 범위 내에서 이를 하나의 위반행위로 보아 마지막 위반행위의 종료일을 당해 위반행위의 종료일로 본다. Ⅲ. 과징금 부과 여부의 결정 1. 과징금 부과 여부는 위반행위의 내용 및 정도를 우선적으로 고려하고 대규모유통업에서의 공정거래질서 확립에 미치는 파급효과 등을 종합적으로 참작하여 결정하되, 위반행위로 인한 대규모유통업에서의 공정거래질서 저해효과가 중대하거나 다수의 납품업자 또는 매장임차인(이하 “납품업자등”이라 한다)에 미치는 영향이 큰 것으로 판단되는 경우 및 위반행위가 악의적으로 행해진 경우에는 과징금을 부과하는 것을 원칙으로 한다. 이 경우 법 위반의 중대성과 파급효과는 위반사업자의 위반유형, 위반행위의 수, 관련 납품업자 등의 수 및 위반업종의 특성 등을 종합적으로 고려하여 판단한다. 2. 다음 각 호 중 하나에 해당하는 경우에는 Ⅲ. 1. 본문의 원칙적 과징금 부과 대상으로 본다. 가. 법 제6조【서면의 교부 및 서류의 보존 등】, 법 제12조【납품업자등의 종업원 사용 금지 등】, 제13조【배타적 거래 강요 금지】, 제14조【경영정보 제공 요구 금지】, 제17조【상품권 구입 요구 금지 등】 또는 제18조【불이익 등 금지】를 위반한 경우, 다만 법 제6조【서면의 교부 및 서류의 보존 등】위반의 경우 해당 납품업자 등이 10개 미만인 경우 및 납품금액이 5천만원 이하인 경우는 제외한다. 나. 위반행위(법 제35조 제1항에 의한 과징금 부과대상이 되는 13개 조문별 위반행위를 말한다)의 수가 2개 이상이며, 위반행위와 직접 관련된 납품업자 등이 30개 이상인 경우 Ⅳ. 과징금의 산정 1. 산정기준 다. 관련 납품대금 또는 관련 임대료, 위반금액을 산정하기 곤란한 경우에는 위반행위 중대성의 정도별 부과기준금액의 범위 내에서 산정기준 금액을 정한다. 부칙 <제2017-18호, 2017. 11. 1.> ① 이 고시는 고시한 날부터 시행한다. ② 이 고시 시행 전 이루어진 위반행위에 대하여 부과기준율을 적용하는 경우에는 Ⅳ.1.나.의 개정규정에도 불구하고 종전 규정을 적용한다. ③ Ⅳ.2 및 Ⅳ.3의 개정규정은 이 고시 시행 이후 심의되는 최초의 사건부터 적용한다. ▣ 대규모유통업법 위반사업자에 대한 과징금 부과기준(2017. 11. 1. 공정거래위원회고시 제2017-18호로 개정되기 전의 것) Ⅳ. 과징금의 산정 2. 행위 또는 행위자 요소에 의한 조정 나. 가중사유 및 비율은 다음과 같이 정한다. (1) 산정기준 금액의 산정 과정에서 위반기간이 고려되지 않은 경우 위반기간이 1년 초과 2년 이내인 경우에는 산정기준 금액의 100분의 10에 해당하는 금액, 2년 초과 3년 이내인 경우에는 산정기준 금액의 100분의 20에 해당하는 금액, 위반기간이 3년을 초과하는 경우에는 산정기준 금액의 100분의 50에 해당하는 금액을 가산한다. 끝.
1)대규모유통업에서의거래 공정화에 관한 법률 제35조 제3항에 의하여 준용되는독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제55조의3 제3항에 따라 분할되는 사업자의 분할일 이전의 위반행위는 분할되는 회사 또는 분할로 설립되는 새로운 회사 중 어느 하나의 행위로 보고 과징금을 부과할 수 있는데, 피고는 현재 슈퍼마켓 사업부분을 영위하는 원고에게 시정명령, 공표명령, 과징금납부명령을 하였다.
2)원고는 2015. 12. 30. 분할 신설되어 해당 연도의 사업기간이 1년 미만인데, 동 기간의 매출액을 12개월로 환산할 경우 기준 금액 1천억 원을 초과한다.
6)피고는 동일한 납품업자가 중복 파견된 경우, 하나의 납품업자로 보지 않고 중복하여 산정하였다. 이하 같다.
7)피고는 2018. 12. 11. 결정 제2018-080호(을 제6호증)로 '2,301개'에서 '1,990개'로 경정하였다.
8)원고의 주장에서 예를 들면 BI의 'BJ', BF의 'BK', BL의 'BM', BN의 'BO' 등이 그러하다.
9)2015년 가공식품 세부시장현황(면류시장, 을 제5호증)에 의하면, 구매장소에서 상황을 보고 즉석에서 제품을 결정하는 비율(53.4%)이 늘 같은 제품을 구입한다는 비율(34.8%)보다 높고, 선호하는 제품이 있으나 신제품이 나오면 해당 제품을 구입하는 소비자의 비율(35.4%)이 선호하는 제품 외에 다른 제품은 구입하지 않는다는 비율(33.2%)보다 높다.
10)원고 2018. 10. 17.자 준비서면 제11면, 현장조사 결과에 따른 소명서(갑 제11호증) 제2면의 38개 업체를 말한다.
11)청도점(2015. 11. 27.)과 해운대점(2016. 2. 19.) 사이의 기간이 그러하다.
12)1인당 3만 원을 지급한 것은 2017년 이후이므로 이 사건 제1 사용행위와 이 사건 제2 사용행위의 차이라고 볼 수 없다.
13)매장리뉴얼 야간진열작업을 위한 납품업자 종업원(을 제1호증) 제29면 이하. 비고란에 × 표시가 되어 있는 납품업자들과는 약정이 체결되지 않았으므로 결국 이 사건 제1 사용행위의 경우와 다를 것이 없다.
14)대규모유통업법에서의 정한 절차에 따라 반품이 이루어지지 않은 이상 이는 위법한 것이고, '교환'은 반품으로 인해 받게 되는 금원을 다른 상품으로 지급받은 것에 불과하다고 보인다. 이 사건 제2 반품행위와 관련하여 작성된 판매부진상품 교환 내역(갑 제8호증)의 경우 그것이 실질적인 '교환'인지 원고가 납품업자들에게 반품한 후 나중에 구입한 물품 중에서 그 금액과 비슷한 금액을 나열한 것에 불과한 것 인지도 불문명하다.
15)원고는 이 사건 제1 반품행위의 결과 납품업자인 N의 매출이 크게 상승하였다는 취지로 주장하나, 할인 행사로 인해 판매량이 증가하면 매출이 상승하는 것은 자연스러운 것으로 보여 원고의 반품행위와 납품업자의 매출 상승은 상관관계가 없어 보이고, N의 대표가 작성한 '행사소견서(갑 제9호증)'는 이 사건 제1 반품행위가 종료한 뒤 2년 가까이 지나서 작성된 것으로 그 내용을 그대로 믿기도 어렵다.
16)피고는 2018. 12. 11. 결정 제2018-080호(을 제6호증)로 '2,301개'에서 '1,990개'로 경정하였다.
