Seoul High Court Decision 2015Nu44280 Decided February 15, 2017 (CJ CGV et al.) (Original Text)
사 건: 2015누44280 시정명령및과징금납부명령취소
원 고: 씨제이씨지브이 주식회사
피 고: 공정거래위원회
변론종결: 2016. 12. 21.
판결선고: 2017. 2. 15.
주 문
1. 피고가 2015. 4. 24. 전원회의 의결 제2015-125호로 원고에게 한 별지 기재 시정명령 및 과징금납부명령을 취소한다.
2. 소송비용은 피고가 부담한다.
청구취지
주문과 같다.
이 유
1. 인정되는 사실
가. 원고의 지위 등
원고는 영화상영업 및 영화배급업 등을 영위하는 사업자이고, 씨제이이앤엠1)은 영화배급업 등을 영위하는 사업자이다. 원고는 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하'공정거래법'이라 한다) 제2조 제1호에 정해진 사업자이다. 원고와 씨제이이앤엠은 동일한 기업집단인 씨제이에 소속된 회사로서 공정거래법 제2조 제3호의 계열회사 관계에 있다. 원고와 씨제이이앤엠의 일반현황은 아래와 같다.
(2013년 말 기준, 단위: 명, 백만 원)
나. 국내 영화산업의 시장 구조 및 현황
1) 시장 구조
가) 영화산업은 크게 투자, 제작, 배급, 상영 등 4개 분야로 나눌 수 있다. 투자와 제작 단계는 영화를 제작하거나 외화를 수입하는 등 콘텐츠를 확보하는 것이고, 배급 단계는 확보된 콘텐츠를 각종 마케팅 활동을 통해 실제 관객과의 접점인 개봉 영화관까지 영화를 공급하는 것이며, 상영 단계는 극장 및 비디오, 티브이(TV) 등의 매체를 통해 영화를 상영함으로써 매출을 발생시키는 단계이다. 현재 한국영화산업의 특징으로 메인투자시스템을 들 수 있다. 이는 제작사가 영화 제작 및 배급, 상영 전반에서 주도적인 역할을 수행하던 전통적인 투자·제작 시스템과 달리 투자사가 제작비 상당액을 투자하여 영화에 관한 전체 판권(All-right)을 확보하되, 제작은 제작사에게 일임하고 상영 후 수익을 제작사와 일정 비율에 따라 배분하는 투자 방식을 말한다.
나) 국내 영화산업은 성장세를 지속하고 있다. 2013년의 경우 전체 영화산업 매출은 역대 최대 액수인 1조 8,839억 원에 이르렀고, 극장의 입장료 매출액은 1조5,512억 원으로 2012년 대비 6.6% 증가하였다. 관람객 수 역시 2012년 대비 약 9% 증가한 2억 1,332만 명에 달해 역대 최다를 기록하였으며, 인구 1명당 연간 평균 관람횟수는 세계 최고 수준인 4.25회에 이르렀다. 이러한 매출액의 증가에 힘입어 한국영화투자수익률은 2012년 13.3%에 이어 2013년에는 15.2%의 흑자를 기록하였다.
다) 현재 배급 및 상영 사업자는 대기업 위주로 구성되어 있는데, 씨제이 그룹의 영화산업 계열화 내역을 보면 아래와 같다.
2) 영화 배급시장의 구조 및 현황
가) 국내 영화 배급시장
국내 영화 배급시장은 씨제이이앤엠, 쇼박스미디어플렉스, 롯데엔터테인먼트, 시네마서비스, 넥스트엔터테인먼트월드 등의 국내 배급사와 1988년부터 본격적인 활동을 시작한 유니버설픽쳐스인터내셔널코리아, 소니픽쳐스릴리징월트디즈니, 워너브라더스, 이십세기폭스코리아 등의 외국 직배사가 치열한 경쟁을 벌이며 활동하고 있다.
2013년도 국내 영화 배급시장은 씨제이이앤엠, 넥스트엔터테인먼트월드, 롯데엔터테인먼트, 쇼박스미디어플렉스 등 4개의 국내 배급사가 차례로 1~4위를 차지하였고, 할리우드(Hollywood) 메이저 배급사인 소니픽쳐스릴리징월트디즈니, 워너브라더스, 유니버설픽쳐스인터내셔널코리아, 이십세기폭스코리아가 5~8위를 차지하였다.
나) 영화 배급 방식 및 배급 과정
주요 국내 배급사 및 외국 직배사는 연말에 다음 해의 전체적인 상영계획을 수립하는데, 연초, 여름 성수기, 추석, 연말 등에 대작을 배정하는 등 대작 위주로 상영일정을 정한다. 구체적인 개봉 일자는 국내 배급사 간 경쟁과 배급 일정, 할리우드 대작의 개봉시기 등을 고려하여 결정하게 된다. 과거에는 소수의 유명 상영관에서 영화를 먼저 개봉한 후 지방의 중소 상영관에서 개봉하는 방식이었으나, 대형 복합상영관(Multiplex)2)이 등장한 이후 전국에서 동시 개봉하는 광역개봉 방식(Wide Release)이 보편화되었다. 세부적인 영화 배급과정은 일반적으로 아래와 같다.
3) 영화 상영시장의 구조 및 현황
가) 상영시장 현황
2013년 전국 상영관 수는 33개로 2012년도 314개에서 6.1% 증가하였다. 2013년 스크린 수는 2,184개로 2012년 대비 4.9% 증가하였다. 2004년 이후 10년 동안 상영관 수는 10% 정도 증가하였으며, 스크린 수는 50% 이상 증가하였다.
국내 상영관은 씨지브이, 메가박스, 롯데시네마 등의 대형 복합상영관(이하 '3대 복합상영관'이라 한다)과 소규모 상영관으로 양분되어 있다. 그러나 소규모 상영관의 폐관·휴관 등으로 인해 현재 대부분의 상영관이 대형 복합상영관 형태로 운영되고 있다. 2013년도 기준 대형 복합상영관의 시장점유율은 총 관객 수의 98.4%, 총 매출기준 98.6%에 이르고, 총 스크린 수 기준으로 94.9%를 점유하고 있으며, 3대 복합상영관의 관객점유율은 96% 이상이다. 주요 복합상영관의 연도별 관람객 점유율 추이는 아래와 같다.
3대 복합상영관의 운영형태는 본사가 직접 운영을 담당하는 직영상영관과 위탁경영계약을 체결하여 운영되는 위탁상영관으로 구분되는데, 2013년도를 기준으로 3대 복합상영관 중 직영상영관 비중은 58%, 위탁상영관 비중은 42%에 이른다. 위탁상영관의 경우 본사는 위탁상영관에 자사의 브랜드를 제공하고, 영화의 수급, 배급사와의 이익 분배, 상영관 시설관리, 직원 고용 등 상영관 경영을 위한 일체의 권한을 갖게 되며 그에 대한 대가로서 위탁경영수수료를 지급받는다.
나) 수익배분 구조
영화산업의 경우 배급사와 상영관 사이에 일정한 영화공급 대가가 정해지는 것이 아니라, 해당 영화의 상영기간 동안 상영관의 총 관람료 수입(부금)을 배급사와 상영관이 일정 비율(이하 '부율'이라 한다)로 분배하는 방식을 취하고 있다. 배급사는 상영관으로부터 받은 부금 중 배급수수료를 차감한 금액을 투자사로 보내며, 투자사는 해당 금액에서 총 제작비 및 각종 비용을 제한 뒤 남는 순이익이 있으면 이를 제작사와 계약된 비율에 따라 나누게 된다.
부율은 서울 지역과 지방, 외국영화와 한국영화별로 차이가 있는데, 국내의 경우 수익배분 비율을 기간에 따라 차등적으로 적용하는 미국 등과 달리 대체로 고정 부율을 적용하고 있으며, 부율은 서울 지역과 지방, 외국영화와 한국영화별로 다소 차이가 있다. 한국영화 부율은 기존에는 50:50(배급사 대 상영관)이었으나, 씨지브이와 롯데시네마는 한국영화동반성장 이행협약을 이행하는 차원에서 2013. 7.과 9.에 각각 서울 지역 한국영화 부율을 55:45로 변경하였다. 한편 외국영화의 경우 지방에서의 부율은 한국영화와 동일하나, 서울 지역에서는 외국영화의 강한 흥행력 등에 기인하여 60:40으로 수익배분이 이루어져 왔으나, 2013년 말부터는 씨지브이를 중심으로 55:45로 부율이 변경되고 있다.
영화산업 주체 간 수익배분 방식을 예를 들어 설명하면 다음과 같다. 상영관이 관객 1인당 8,000원의 영화 관람료를 받으면, 영화발전기금 3%와 부가가치세 10%를 공제한 뒤 남은 6,960원에서 상영관이 부율(50:50)에 따라 3,480원을 가져가게 된다. 이후 남는 3,480원에서 배급사가 배급수수료 10%(348원)를 가져가고, 나머지 3,132원에서 제작비, 금융비용 등 총비용을 충당한다. 이어 공제 후 남는 수익이 있는 경우 투자사와 제작사가 미리 정한 비율대로 수익을 나누게 된다.
다. 피고의 처분
1) 피고는 2015. 4. 24. 전원회의 의결 제2015-125호로 원고가 다음과 같이 계열회사 차별취급 행위를 함으로써 공정거래법 제23조 제1항 제1호, 공정거래법 시행령 제36조 제1항 및 [별표 1의 2] 제2호 다.목을 위반하고, 부당한 불이익 제공행위를 함으로써 공정거래법 제23조 제1항 제4호, 공정거래법 시행령 제36조 제1항 및 [별표 1의 2] 제6호 라.목을 위반하였다는 이유로 별지 기재 시정명령 및 과징금납부명령을 하였다.
가) 계열회사 차별취급 행위
원고는 2010. 9.부터 2014. 4.까지 계열회사인 씨제이이앤엠이 배급권을 가지고 자신에게 공급한 영화 중 '광해, 왕이 된 남자' 등 25편의 영화(이하 '이 사건 영화'라 한다)를 상영함에 있어 상영회차, 상영관 규모, 극장예고편 편성, 현장 마케팅 등을 다른 배급사가 공급하는 영화에 비해 유리하게 취급하였다. 원고가 유리하게 취급한 씨제이이앤엠의 배급 영화는 아래 표(이하 '이 사건 영화 표'라 한다) 기재와 같다.3)
○ 상영회차 차별행위
원고는 씨제이이앤엠이 배급하는 'R2B: 리턴투베이스' 등 14편의 영화를 상영함에 있어 흥행률에 근거한 편성기준에 비추어 볼 때 다른 배급사가 공급하는 영화에 비해 더 많은 상영회차를 편성하였다.4) 원고는 영화의 종영시기를 결정하는 과정에서 씨제이이앤엠의 배급 영화를 흥행실적에 따른 통상의 기준에 비해 연장하여 상영하기도 하였다.
○ 상영관 규모 차별행위
원고는 씨제이이앤엠이 배급하는 '무적자' 등 8편의 영화를 상영함에 있어 흥행률에 근거한 편성기준에 비추어 볼 때 더 큰 규모의 상영관을 배정하였다.
○ 극장예고편 편성 차별행위
원고는 씨제이이앤엠이 배급한 영화 중 '찌라시-위험한 소문' 등 2편의 영화에 대하여 극장예고편을 편성함에 있어 통상의 기준과는 달리 씨제이이앤엠이 배급하는 영화의 예고편 편성 비율을 더 높이고, 해당 예고편을 본 영화의 상영시간대에 가까이 편성하였으며, 개봉 수주 전부터 상영하였다.
○ 현장마케팅 차별행위
원고는 씨제이이앤엠이 배급하는 영화 중 '광해, 왕이 된 남자' 등 8편의 영화5)에 대하여 상영관이 영화 홍보를 위해 사용하는 선전재료물을 관객에게 노출되기 쉬운 자리에 배치하고 상영관 직원들로 하여금 해당 영화를 고객에게 권유 판매하게 하였다.
나) 부당한 불이익 제공행위
원고는 2011. 1.부터 2014. 3.까지 자신이 직영하는 상영관 또는 위탁상영관 중 일부에서 인근 상권과 연계하여 제공하는 할인권을 배급사와의 사전 협의 없이 발행한 사실이 있다. 해당 기간 동안 원고 소속 상영관은 자체 할인권을 발급하는 행사를 총 170건 진행하였는데, 할인총액은 83,956,000원(2012년 98건 37,678,000원, 2013년 70건 65,837,000원, 2014년 63건 17,441,000원)에 이른다.
2) 피고는 계열회사 차별취급 행위에 관하여 원고에게 공정거래법 제24조의 2, 제55조의 3 및 공정거래법 시행령 제9조, 제61조 및 [별표 2], 과징금부과 세부기준 등에 관한 고시(2013. 6. 5. 피고 고시 제2013-2호로 개정된 것)에 따라 과징금을 부과하였는데, 그 구체적인 산정 내역은 아래와 같다.
가) 산정기준
(1) 관련매출액: 211,834,839,717원
○ 2011. 9.부터 2014. 4.까지 기간 동안 계열회사인 씨제이이앤엠이 배급권을 가지고 원고에게 공급한 영화 중 원고가 다른 배급사로부터 배급받는 영화에 비해 유리한 내용으로 거래한 영화의 직영관 입장료 매출액의 합계액
(2) 부과기준율: 1.5%
○ 행위의 의도·목적, 당해 행위에 이른 경위 등을 고려할 때 정상적인 거래관행으로 보기 어렵고, 다수의 거래상대방에게 상당한 피해를 유발하였거나 유발할 우려가 있다. 다만 영화산업에서 수직통합은 투자 유치 및 제작 확대 등의 긍정적인 측면이 있고, 과점화되어 있는 국내 영화 상영시장의 특성상 원고의 차별행위로 인한 경쟁제한의 효과가 제한적으로 미치는 점 등을 종합적으로 고려하여 '중대한 위반행위'에 해당한다고 판단
(3) 산정기준의 결정: 3,177,522,595원(= 211,834,839,717원 X 1.5%)
나) 행위 요소에 의한 1차 조정 및 행위자 요소 등에 의한 2차 조정
○ 조정사유에 해당되는 사항이 없다.
다) 부과과징금의 결정: 3,177,000,000원(백만 원 미만을 버린다)
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 적법 여부에 관한 판단
가. 계열회사 차별취급 행위 부분
1) 원고의 주장 요지
원고는 상영 수익을 극대화하기 위한 차원에서 흥행 예상과 관객 실적 등의 기준에 따라 상영회차, 상영관 등을 결정하였을 뿐 그 과정에서 계열회사인 씨제이이앤엠이 배급한 영화를 유리하게 차별 취급한 사실이 없다. 극장예고편 편성이나 현장마케팅 지원과 관련하여서도 계열회사를 위한 차별행위를 한 사실이 없다. 설령 이 사건 영화에 대한 차별행위가 있었다고 하더라도 현저한 차별행위라고까지 보기 어렵다. 영화산업의 발전에 있어 수직계열화 자체를 문제 삼을 수는 없으며 원고의 행위에는 정당한 이유가 존재한다. 이 사건 행위 이후로도 경쟁 배급사의 시장점유율이 증가하고 관련 시장에서 경쟁이 더 심하여진 점 등에 비추어 원고의 행위로 말미암아 국내 영화배급시장에서 씨제이이앤엠의 지배력이 강화 또는 유지되어 공정한 거래가 저해되었다고 볼 수 없다.
2) 판단
공정거래법은 제23조 제1항 제1호 후단에서 부당하게 거래의 상대방을 차별하여 취급하는 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위를 하여서는 아니 된다고 규정하고 있다. 같은 조 제3항에 따라 불공정거래행위의 유형을 규정한 공정거래법 시행령 제36조 제1항 및 [별표 1의 2] 제2호 다.목에서는 위와 같은 차별취급 행위의 유형으로 계열회사를 위한 차별 항목을 두면서 '정당한 이유 없이 자기의 계열회사를 유리하게 하기 위하여 가격·수량·품질 등의 거래조건이나 거래내용에 관하여 현저하게 유리하거나 불리하게 하는 행위'를 규정하였다. 이에 의하면 공정거래법 제23조 제1항 제1호에 해당하는 계열회사를 위한 차별행위가 성립하기 위해서는 거래조건 또는 거래 내용에 관한 현저한 차별행위가 존재하여야 하고, 이러한 행위가 계열회사를 유리하게 할 목적에서 비롯되어야 하며, 해당 행위가 정당한 이유 없이 시장에서의 공정한 거래를 저해할 우려가 있어야 한다.
계열회사를 위한 차별의 요건으로서 계열회사를 유리하게 하기 위한 의도는, 특정 사업자가 자기의 이익을 위하여 영업활동을 한 결과가 계열회사에 유리하게 귀속되었다는 사실만으로는 인정하기에 부족하고, 차별행위의 동기, 그 효과의 귀속주체, 거래의 관행, 당시 계열회사의 상황 등을 종합적으로 고려하여 사업자의 주된 의도가 계열회사가 속한 일정한 거래분야에서 경쟁을 제한하고 기업집단의 경제력 집중을 강화하기 위한 것이라고 판단되는 경우에 한하여 인정된다고 할 것이다. 계열회사를 위한 차별의 위법성을 평가함에 있어서 단순한 사업경영상 또는 거래상의 필요성 내지 합리성이 인정된다는 사정만으로 곧 그 위법성이 부인되는 것은 아니지만, 차별적 취급의 원인이 된 사업경영상의 필요성 등은 다른 사유와 아울러 공정한 거래질서의 관점에서 평가하여 공정거래 저해성의 유무를 판단함에 있어서 고려되어야 하는 요인의 하나가 될 수 있다고 할 것이다(대법원 2004. 12. 9. 선고 2002두12076 판결, 대법원 2007. 2. 23. 선고 2004두14052 판결 등 참조).
이러한 법리를 토대로 앞서 인정한 사실과 갑 제2 내지 8, 22 내지 36호증, 을 제51호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 제출된 자료만으로 원고가 계열회사인 씨제이이앤엠을 유리하게 할 의도로 거래조건 또는 거래내용에 있어 현저한 차별행위를 하였다고 단정하기 어렵고, 원고의 행위가 정당한 이유 없이 공정거래를 저해할 우려가 있다고 보기도 어렵다. 원고의 주장은 이유 있다.
가) 차별행위의 존재와 차별의 현저성
(1) 영화는 전형적인 경험재(experience goods)로서 다른 재화에 비하여 소비의 반복성이 낮은 특성을 보인다. 영화에 대한 수요의 불확실성으로 말미암아 영화산업은 위험성이 매우 높은 산업에 속한다. 이에 따라 영화 상영업자들은 자신의 수익을 극대화하기 위하여 개봉되는 영화들에 관하여 다양한 흥행 요소들을 고려하여 정확한 수요 예측을 시도한 다음 상영회차와 상영관 규모 등을 결정하게 되며, 실제로 현실화된 수요가 예측과 다른 경우에는 신속하게 대응하여 영화별 상영회차와 상영관 규모 등을 조정하게 된다. 수요 예측은 영화 자체의 줄거리, 주연, 완성도 등과 같은 요소뿐 아니라 영화관이 위치한 장소, 위 장소를 왕래하는 유동 인구의 규모, 연령대와 직업군, 기호 및 개봉 시기와 사회적 분위기 등까지 포괄하는 사정들을 종합적으로 고려하여 내리는 고도의 경영상 판단 사항에 해당한다. 영화 상영업자들 사이에 수요 예측은 저마다 다를 수밖에 없다. 어떠한 경우에는 위험이 수반되더라도 다른 상영업자들이 흥행 가능성이 낮다고 보는 영화에 관하여 공격적인 마케팅으로 상영회차를 많이 배정하는 것도 허용된다. 2012년 영화진흥위원회가 발간한 영화소비자조사 자료(갑 제14호증)에 의하면 최근 1년간 극장에서 영화를 본 적이 있는 고객 가운데 94.4%는 극장에 가기 전에 미리 볼 영화를 선택하는 것으로 나타났다. 인터넷과 각종 SNS 매체(Social Network Service)의 발달로 영화 개봉 후 영화에 대한 평가가 실시간으로 확산되는 것도 원인이 되고 있다. 따라서 특정 영화에 대한 상영회차를 많이 배정함에 따라 새로운 수요가 창출되는 면이 없는 것은 아니나 이러한 영향력은 제한적일 수밖에 없다. 잘못된 흥행 예측에 따른 책임은 시장경제의 원리에 따라 해당 상영업자의 손해로 이어지게 된다.
(2) 좌석비중은 '상영관의 총 좌석 중 해당 영화에 배정된 좌석의 비중'을 의미하고, 관객비중은 '상영관에서 영화를 관람한 총 관객 중 해당 영화를 관람한 관객의 비중'을 의미한다. 좌석비중이 관객비중보다 높으면 해당 영화를 관람한 관객에 비하여 좌석을 많이 배정한 것을 의미하고, 좌석비중보다 관객비중이 높으면 해당 영화를 관람한 관객에 비하여 좌석을 적게 배정한 것을 의미한다. 갑 제4 내지 6호증의 각 기재에 따라 2011년부터 2013년까지 원고가 상영한 씨제이이앤엠이 배급한 영화에 대한 연도별 좌석비중 및 관객비중을 살펴본 결과 관객비중이 좌석비중보다 높거나 거의 비슷하였던 것으로 나타났다.6) 이는 전체적으로 볼 때 원고의 씨제이이앤엠 배급 영화에 관한 수요 예측이 무난하였음을 보여준다. 이에 대하여 피고는 원고의 차별행위는 성수기에 집중되어 있으므로 비성수기의 수치가 합산된 위 내용은 의미가 없다고 주장하나, 앞서 살핀 사정은 차별의 현저성을 판단하기 위한 하나의 참고자료로 의미가 있다고 하겠다. 갑 제16호증의 기재에 따라 이 사건 영화에 대한 직영상영관 및 위탁상영관7)의 개봉 1주차부터 4주차까지의 좌석비중을 살펴본 별과, 15편의 영화가 개봉 1주차부터 4주차까지의 기간 동안 위탁상영관의 좌석비중이 직영상영관의 좌석비중보다 높게 나타났다. 위탁상영관은 원고와는 별개의 사업자가 운영하는 것으로 직영상영관에 비해 원고의 방침에 구속될 이유가 덜 하다는 점에서 위 수치 또한 의미가 있다.
(3) 아래와 같은 판단에 따르면 의결서에 기재된 상영회차 차별행위의 존재가 충분히 증명되었다고 보기 어렵다.
① 이 사건 영화 표 연번 12 'R2B: 리턴투베이스'에 대하여 살펴본다. 피고는 원고가 위 영화에 대하여 최초 상영계획 수립 시에는 스크린 250개를 배정하는 안을 채택하였다가 씨제이이앤엠의 추가 편성 요구에 따라 최종적으로 265개를 배정하였다는 점이 이를 뒷받침한다고 주장하나, 위 스크린 수 산정의 기준이 동일하다고 보기어려우므로 위 주장은 받아들이지 않는다.8) 그 밖에 피고가 들고 있는 자료만으로 이 부분 차별행위의 존재를 인정하기 어려울 뿐만 아니라, 설령 원고의 전체 스크린 수점유율에 비하여 위 영화에 다소 상영회차를 많이 배정하였다고 하더라도 그러한 사정만으로 계열회사 차별취급에 해당한다고 보기는 어렵다.
② 이 사건 영화 표 연번 19 '스파이'에 대하여 살펴본다. 피고는 원고가 비계열회사가 배급한 '관상'의 흥행실적이 '스파이'보다 더 좋았음에도 상영관 점주 등에게 '관상'의 상영회차를 조정하여 '스파이'로 변경할 것을 요청하였다고 주장한다. 보건대원고가 위와 같은 내용의 이메일을 발송한 것은 위 영화가 개봉된 후 4~5주가 경과한 시점이었다. 위 영화의 개봉 1주차에는 '관상'의 관객비중이 '스파이'의 관객비중보다45% 이상 높았으나, '관상'의 관객비중이 급격하게 감소하여 위 영화의 개봉 4주차 관객비중은 약 10% 차이에 불과하게 되었다. 원고는 위와 같은 상황에서 위 두 영화의 개봉 5주차 관객비중의 차이가 더욱 줄어들 것으로 예상하고 위와 같은 조치를 하였던 것으로 보인다. 이에 의하면 원고의 행위가 합리적인 근거 없이 씨제이이앤엠이 배급한 '스파이'를 유리하게 할 의도로 이루어진 것이라고 보기는 어렵다. 위 주장은 받아들이지 않는다.
③ 이 사건 영화 표 연번 10 '하울링', 연번 11 '코리아'에 대하여 살펴본다. 피고는 원고가 비계열회사가 배급한 영화 '세이프하우스'나 '어벤져스', '로렉스'의 상영회차를 조정하여 위 '하울링'과 '코리아'의 상영회차를 늘렸다고 주장한다. 보건대 갑 제22호증의 기재에 의하면 원고는 '세이프하우스'와 '하울링'의 흥행실적 등을 고려하여 상영회차를 조정할 필요성이 있었다고 판단한 것으로 보이고, 위 결정에 합리성이 결여된다고 단정하기는 어렵다. 또 피고가 내세우는 원고의 내부문서인 '5월 1주차 상영일정 업무연락 건'을 살펴보더라도, 위 문서의 내용은 어린이날이 끼어있는 주간의 특성을 반영하여 공휴일과 주말을 포함한 낮 시간대에 '어벤져스'나 '로렉스'를 편성하고, 저녁 시간대에 '코리아'가 편성되도록 요청한 것이므로, 그 자체로도 '코리아'를 현저히 유리하게 취급하는 차별행위가 있었다고 보기는 어렵다. 위 주장은 받아들이지 않는다.
④ 이 사건 영화 표 연번 7 '7광구'에 대하여 살펴본다. 피고는 '7광구'의 관객실적이 감소하는 상황에서도 상영회차 감소폭을 최소화하려고 하였다고 주장한다. 그러나 피고가 차별행위의 근거로 주장하는 원고의 내부문서인 '주말 7광구 상영일정 변경 관련 공유 건'을 보면 위 문서의 주된 내용은 위 영화의 미예매 상영회차를 비계열 회사가 배급한 다른 영화로 교체하라는 데에 있음을 알 수 있다. 위 주장은 받아들이지 않는다.
⑤ 이 사건 영화 표 연번 14 '타워'에 대하여 살펴본다. 피고는 '타워'의 객석점유율이 낮은데도 1만 석을 추가 편성할 것을 계획하였다고 주장한다. 보건대 당시 다른 영화의 객석점유율을 제대로 검토하지 않은 채 피고가 들고 있는 바와 같이 '타워'의 평일 객석점유율이 16.6%에 그쳤다는 이유만으로 상영회차를 축소하여야만 하는 지는 의문이다. 뿐만 아니라 피고가 차별행위의 근거로 제시한 원고의 내부 문서상 기재와 달리 갑 제23호증의 기재에 의하면 원고는 위 영화의 좌석을 점차 줄여나갔음을 알 수 있다. 위 주장은 받아들이지 않는다.
⑥ 이 사건 영화 표 연번 2 '글러브', 연번 3 '랭고'에 대하여 살펴본다. 피고는 롯데시네마의 내부 문서를 근거로 위 영화들에 대한 원고의 차별행위가 있었다고 주장한다. 그러나 원고의 내부 사정을 알 수 없는 경쟁 사업자인 롯데시네마가 원고의 사정을 예측한 문서의 일부 기재만으로 원고의 위 영화들에 대한 차별행위 여부를 정확히 판단할 수 없을 뿐만 아니라, 위 문서의 내용과 원고의 위 영화들에 대한 실제 상영회차 배정 간에 차이도 있어 위 주장을 받아들이기 어렵다.
⑦ 상영기간과 관련하여, 피고는 2011년부터 2013년까지 원고가 5주 이상 상영한 영화들 중 2011년, 2012년 상영 영화는 전 주 관객 순위 5위를 기준으로, 2013년 상영 영화는 전 주 관객 순위 10위를 기준으로 하여 원고가 씨제이이앤엠이 배급한 영화들을 부당하게 연장 상영함으로써 차별하였다고 주장한다. 보건대 5주 이상 상영한 영화의 추가 상영 여부를 오로지 전 주 흥행 성적으로만 결정하여야 한다고 볼 근거가 없음에도 피고는 임의적인 기준을 적용하여 원고의 차별행위 존부를 판단하였다. 예컨대 전 주 관객 순위가 12위에 해당하는 영화인 경우에도 경쟁 영화의 상영 상황이나 다른 흥행 요소들을 고려하여 연장 상영을 결정할 필요성이 있을 수 있다. 뿐만 아니라 피고는 전(값) 주 흥행 순위만을 가지고 차별행위의 존부를 주장하면서도 어떤 연도는 5위 기준을 적용하고 어떤 연도는 10위 기준을 적용하는 등 그 기준마저 일관적 이지 않다. 원고가 상영기간에 있어 씨제이이앤엠이 배급한 영화들을 유리하게 취급하였다고 인정하려면, 씨제이이앤엠이 배급한 영화들과 상영회차, 객석점유율, 영화의 특성 및 부율 등에 있어 유사한 조건으로 평가될 수 있는 비계열회사가 배급한 영화는 상영기간이 연장되지 않았음에도 씨제이이앤엠이 배급한 영화만을 특별한 이유 없이 연장 상영하기로 결정한 경우와 같은 특별한 사정이 인정되어야 할 것인데, 기록상 위와 같은 특별한 사정의 존재를 찾아보기 어렵다. 연번 2, 4, 5, 8, 9, 11, 13, 15 내지 17의 각 영화 등을 구체적으로 살펴보더라도, 갑 제24 내지 32호증의 각 기재 등에 의 하면 원고가 위 영화들을 연장 상영한 배경에는 대상 영화에 관한 흥행성이나 관객 수요의 변동, 배급사의 부율 조정 요청 등의 요인이 있었던 것으로 보인다. 위 주장은 받아들이지 않는다.
(4) 아래와 같은 판단에 따르면 의결서에 기재된 상영관 규모 차별행위의 존재가 충분히 증명되었다고 보기 어렵다.
① 이 사건 영화 표 연번 1 '무적자'에 대하여 살펴본다. 피고는 원고가 '무적자'를 비계열회사가 배급한 '시라노 연애조작단'보다 큰 상영관에서 상영되도록 지시함으로써 상영관 규모에 있어 차별하였다고 주장한다. 그러나 을 제4호증의 기재를 보면 상영관의 배정과 관련하여 '무적자'를 일방적으로 우대하라는 내용이 아니라, 당시 위 영화들의 정확한 관객 추이를 예상할 수 없는 상태에서 '무적자'의 관람객이 '시라노연애조작단'의 관객보다 많거나 유사하면 '무적자'에 큰 상영관을 배정하고, '시라노 연애조작단'의 관람객이 '무적자'보다 큰 경우에는 '시라노 연애조작단'에 큰 상영관을 배정하도록 하라는 취지였다고 볼 수 있다. 실제로 '무적자'가 '시라노 연애조작단'보다 빨리 종영된 것으로 보인다. 나아가 '무적자'와 '시라노 연애조작단'은 영화의 장르가 달라 블록버스터(blockbuster) 유형에 속하는 '무적자'를 가급적 큰 상영관으로 배정하도록 한 원고의 조치가 상영관 배정에 있어 반드시 합리성이 결여된다고 보기도 어렵다. 위 주장은 받아들이지 않는다.
② 이 사건 영화 표 연번 19 '스파이'에 대하여 살펴본다. 피고는 원고가 2013. 9. 4.경 '스파이'와 비계열회사가 배급한 '관상'에 대한 예매를 동시에 개시하면서 '관상'의 예상 흥행도가 더 높았음에도 불구하고 '스파이'에 가장 규모가 큰 상영관을 배정하고 '관상'에 대해서는 단순 대형관을 배정하라고 지시하여 상영관 규모에 있어 차별을 하였다고 주장한다. 그러나 갑 제7, 8호증의 각 기재에 의하면 원고는 2013. 9. 6. '관상'의 예매량이 더 높은 것을 확인하고 '관상'과 '스파이'의 상영관을 동일하게 '(대)중형'으로 배정하도록 하는 '9월 2주차(2013. 9. 11. ~ 2013. 9. 16.) 스크린 운영계획'을 공지하였다. 이후 실제로 '관상'의 예매실적이 누적되면서 '관상'의 흥행성이 '스파이'의 흥행성보다 우수할 것으로 예측되자 '관상'에 '스파이'보다 더 많은 좌석 및 상영회차를 배정하였음을 알 수 있다. 위와 같이 위 영화들에 대하여 상영관을 배정한 전체적인 과정을 살펴보면, 예상 흥행도와 실제 예매량 등을 토대로 영화의 흥행성을 비교하면서 상영관을 배정한 것으로 보이고, 최종적인 배정에 있어서는 오히려 비계열 회사의 영화에 더 많은 좌석과 상영회차를 배정한 사실이 인정되는 이상, 씨제이이앤엠이 배급한 '스파이'에 대하여 차별행위가 존재하지 않는다고 하겠다. 위 주장은 받아들이지 않는다.
③ 이 사건 영화 표 연번 18 '감기'에 대하여 살펴본다. 피고는 '감기'와 비계열회사가 배급한 '숨바꼭질'의 예상 흥행도가 유사하였음에도 불구하고 원고가 '감기'에는 대형관과 중형관을, '숨바꼭질'에는 중형관을 배정하도록 지시하였다고 주장한다. 보건대 원고의 위와 같은 지시는 위 영화들의 개봉일인 2013. 8. 14. 이전인 2013. 8. 9.에 있었던 사항이다. 원고의 위와 같은 상영관 배정 지시는 예상 흥행실적을 바탕으로 한 것인데, 위 두 영화는 주연배우나 영화의 소재 등에 차이가 있어 나타난 사유만으로 원고가 '감기'의 흥행성이 더 높을 것이라고 예상한 것이 반드시 합리적이지 않다고 단정하기는 어렵다. 이후 원고는 위 영화의 개봉 1주차 실적을 집계하여 '숨바꼭질'의 실적이 더 좋은 것으로 나타나자, '감기'의 좌석비중은 32.7%에서 16.9%로 축소하고 '숨바꼭질'은 23.5%에서 29.4%로 확대하였다. 원고에게 계열회사에 대한 차별 의도가 있었다면 실제 흥행실적이 부진하게 되더라도 특별한 이유 없이 씨제이이앤엠이 배급한 영화에 대하여 유리한 대우를 지속하는 등의 사정이 존재하여야 할 것인데, 원고는 오히려 전 주의 흥행실적에 따라 좌석비중을 신속하게 증감시켰음을 알 수 있다. 이러한 사정에 비추어 보면 영화의 흥행에 대한 예측이 정확하지 않은 개봉일 이전 시점에 씨제이이앤엠이 배급한 '감기'에 대하여 대형관을 배정하도록 지시한 사정만으로 원고가 씨제이이앤엠이 배급한 영화를 유리하게 대우하려는 의도가 증명되었다고 보기는 어렵다.
④ 이 사건 영화 표 연번 14 '늑대소년', 연번 20 '더 파이브', 연번 21 '열한 시', 연번 22 '수상한 그녀'에 대하여 살펴본다. 피고는 원고가 '늑대소년'을 개봉 1주차에 '메인관+대(충)형관'에 배정한 행위와 씨제이이앤엠이 배급한 '열한시'를 '대형관'에 배정하도록 안내한 행위가 상영관 배정에 관한 차별행위라고 주장한다. 또한 원고가 '수상한 그녀'와 '더 파이브'에 상대적으로 더 큰 상영관을 배정한 차별행위가 존재한다고 주장한다. 그러나 갑 제33호증의 기재에 의하면 '늑대소년'은 개봉 당시 작품성과 주연배우에 대한 평가, 시사회 반응, 예매 실적 등에 비추어 흥행성을 충분히 기대할 수 있었을 뿐만 아니라 개봉 이후 실적을 보더라도 관객비중이 좌석비중을 상회하고, 1, 2, 4주차의 관객순위 1위를 차지하는 등의 사정이 있었음을 알 수 있다. 갑 제34, 35호증의 기재에 의하면 '열한시'의 경우도 개봉 1주차에 관객순위 1위를 차지하였으므로 2주차에도 흥행이 유지될 것으로 예상할 수 있었다고 보인다. 관련 안내자료에는 "상권에 따라 확대가 필요하다고 판단될 경우 영화별로 상영관을 탄력적으로 편성해 주면 된다."라고 기재되어 있고, 실제로도 17여 개의 극장에서는 다른 영화를 '열한시'보다 더 큰 상영관에 배정하였다. 이에 의하면 원고의 위와 같은 안내가 구속력이 있는 지시라고 보이지도 않는다. '수상한 그녀'는 개봉 후 6주차까지 관객비중이 지속적으로 좌석비중을 상회하였고, '더 파이브'의 경우에도 예상되는 최종 관객 수가 비교대상인 다른 영화보다 앞서는 등의 사정이 보인다. 따라서 원고의 이 부분 행위가 합리적인 근거 없이 씨제이이앤엠이 배급한 영화를 차별 대우한 것이라고 보기는 어렵다. 위 주장은 받아들이지 않는다.
⑤ 이 사건 영화 표 연번 16 '베를린'에 대하여 살펴본다. 피고는 원고가 '베를린'을 서로 다른 상영관에 시차를 두어 편성함으로써 한 상영관에서 영화가 끝난 직후 다른 상영관에서 영화를 볼 수 있도록 상영시간을 세분하여 배치하도록 지시한 것을 지적하고 있다. 그러나 피고가 내세우는 사정만으로 상영관의 배정과 관련하여 원고의 현저한 차별행위가 존재한다거나 차별 취급의 의도가 분명히 드러났다고 보기는 어렵다.
⑥ 이 사건 영화 표 연번 25 '노아'에 대하여 살펴본다. 피고는 원고가 '노아'에 대형관과 중형관을 배정하고 IMAX, 4DX관 전부를 독점 편성하는 차별행위를 하였다고 주장한다. 그러나 위 영화는 투입된 제작비의 규모와 영화의 소재 등에 비추어 흥행이 예상되었고, 실제로 개봉 1주차에는 관객비중이 좌석비중을 훨씬 상회하기도 하였다. IMAX, 4DX 상영관은 IMAX, 4DX 형식의 입체영화의 상영을 위하여 만들어진 상영관이므로 IMAX 또는 4DX 형식으로 제작된 영화가 있는 경우에는 해당 영화를 IMAX, 4DX 상영관에 우선적으로 배정하는 것이 합리적이라고 할 것이다. 원고는 위 영화의 개봉 2주차에 개봉된 '캡틴아메리카: 윈터솔져'가 흥행실적이 좋을 것으로 예상되자 위 영화의 좌석비중과 대형관 편성을 대폭 줄이고 '캡틴아메리카: 윈터솔져'의 좌석비중을 50%로 편성하고 대형관, IMAX, 4DX관에 우선 편성하였다. 위와 같은 사정에 비추어 보면 피고가 제출한 증거만으로 원고의 위와 같은 상영관 배정이 현저한 차별행위에 해당한다거나 씨제이이앤엠이 배급한 영화를 유리하게 대우하려는 의도에 근거하였다고 보기에 부족하다.
(5) 다음 판단에 따르면 의결서에 기재된 극장예고편 편성 관련 차별행위의 존재가 충분히 증명되었다고 보기 어렵다.
피고는 원고가 이 사건 영화 표 연번 23 '찌라시-위험한 소문', 연번 24 '명탐정 코난: 탐정들의 진혼가'에 대하여 개봉일이 임박한 비계열회사가 배급한 영화에 비하여 좋은 시간대에 극장예고편을 편성하거나 더 많은 비중으로 극장예고편을 편성함으로써 차별행위를 하였다고 주장한다. 보건대 상영업자는 1개 영화당 5~6개의 극장예고편을 편성하는데, 통상 영화 개봉 시기, 주요 관객층의 연령과 성향, 본 영화와 예고편의 관람등급 및 장르, 예고편의 흥행성 등을 고려하여 상영업자의 재량에 따라 정하게 된다. 따라서 피고의 주장과 같이 개봉일만을 기준으로 원고의 이 부분 차별행위 존부를 판단하는 것은 적절하지 않다. 또 씨제이이앤엠의 배급시장에서의 점유율은 27.2%이므로, 전체 예고편 중 평균 30% 수준을 씨제이이앤엠의 작품으로 편성하라고 지시하였다고 하여 그러한 사정만으로 원고의 현저한 차별행위가 존재한다고 보기는 어렵다.
(6) 아래와 같은 판단에 따르면 의결서에 기재된 현장마케팅 관련 차별행위의 존재가 충분히 증명되었다고 보기 어렵다.
① 피고는 원고가 이 사건 영화 표 연번 14 '늑대소년', 연번 13 '광해', 연번 17 '설국열차'에 대하여 위 영화들의 선전재료물을 다른 영화에 비하여 유리하게 배치하였다고 주장한다. 그러나 위 영화들은 비교 대상인 영화보다 개봉 이후 흥행실적과 관객비중이 앞서거나 영화의 규모, 영화감독과 출연배우 등에 비추어 흥행이 예상되는 사정이 존재하였다고 보인다. 위 주장은 받아들이지 않는다.
② 피고는 원고가 이 사건 영화 표 연번 22 '수상한 그녀'에 대하여 원고의 직원들이 홍보용 티셔츠와 스카프를 착용하고 영화를 홍보함으로써 비계열회사가 배급한 다른 영화보다 유리하게 취급하였다고 주장한다. 그러나 원고의 직원들이 홍보용 티셔츠 등을 착용하고 진행하는 현장마케팅의 경우는 배급사가 해당 마케팅을 요구하며 비용을 부담하는 경우에 진행된다. 갑 제36호증의 기재에 의하면 원고가 비계열회사가 배급한 영화에 대하여도 홍보용 티셔츠 등을 착용하고 개봉 2주 전부터 현장마케팅을 진행한 경우가 다수 존재한다. 위와 같은 사정들을 종합하여 보면, 원고가 현장마케팅에 있어 합리적인 이유 없이 위 영화들을 현저하게 유리하게 차별 대우하였다고 볼 수는 없다. 위 주장은 받아들이지 않는다.
(7) 피고는 2011년부터 2013년까지 원고와 경쟁 사업자인 메가박스 등의 편성비중 차이를 들어 원고가 씨제이이앤엠이 배급한 영화를 상영회차에 있어 현저히 유리하게 취급하였다고 주장한다.
보건대 상영업자들의 흥행성 예측이 항상 유사하게 이루어진다는 전제에 선다면 영화 편성비중도 유사하게 나타나는 것이 합리적이라 할 것이다. 그러나 앞서 언급한 것처럼 상영업자들은 해당 영화의 작품성, 경쟁 영화들의 흥행도, 기존 유사작품의 실적, 시사회 평가, 예매 실적, 개봉 시기, 상영될 극장의 입지, 해당 영화와 관련된 사회적 이슈 등 다양한 요소를 고려하여 상영회차 등을 편성하게 되는바, 상영업자마다 중시하는 고려 요소나 흥행 요소에 대한 평가가 다를 수 있으므로 모든 영화에 있어 상영업자들의 흥행성 예측과 그에 따른 영화 편성이 일치할 수 없는 것은 당연하다. 피고가 들고 있는 사정만으로 메가박스 등이 편성한 상영회차를 어떠한 차별도 부가되지 않는 정상적인 상영회차로 보기는 어렵다. 상영업자마다 흥행성 예측이나 상영회차 편성에 관한 내부 기준 등에 차이가 있을 수 있음을 고려하지 않고 단순히 메가박스 등이 편성한 상영회차와의 차이를 근거로 원고가 상영회차에 있어 씨제이이앤엠을 현저히 유리하게 대우하였다고 판단하는 것은 부당하다. 피고가 제시하는 자료는 통계학적으로 신빙성이 담보되고 있다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 피고가 주장하는 내용을 보더라도 메가박스가 총 상영회차에서 씨제이이앤엠이 배급한 영화에 할당한 상영회차 비중은 8%이고, 원고가 총 상영회차에서 씨제이이앤엠이 배급한 영화에 할당한 상영비중은 9%로 그 차이는 1%에 불과하다. 이에 의하면 현저한 차별행위가 인정된다고 보기 어렵다. 위 주장은 받아들이지 않는다.
(8) 갑 제2, 3, 14호증의 각 기재에 의하면 2010. 9.부터 2014. 4.까지 원고가 상영한 영화는 총 1,343편이고, 그 가운데 씨제이이앤엠이 배급한 영화는 145편이다. 피고는 위 영화 중 25편의 영화만을 추출하여 원고의 현저한 차별행위가 존재한다고 주장하고 있다. 위반기간 동안 원고가 상영한 영화를 전체적으로 분석하여 원고가 씨 제이이앤엠이 배급한 영화를 어느 정도로 유리하게 차별 대우하고 있는지 여부를 판단하지 않고 위와 같이 특정 영화만을 선별하여 차별행위의 존재를 판단하는 방법은 오류를 수반할 가능성이 적지 않다. 비계열회사인 배급사에 더 유리한 대우를 하거나 비슷한 대우를 한 다수의 사례가 드러나지 않은 상태에서 차별의 현저성 여부가 판단될 우려가 있기 때문이다. 위와 같은 사정을 고려하면 설령 원고에게 이 사건 영화에 대한 차별행위가 일부 존재한다고 보더라도 그 차별의 정도가 현저하였다고까지 단정하기는 어렵다.
(9) 피고가 차별행위의 근거로 제시하고 있는 'CJ CGV의 CJ E&M 배급 영화차별에 대한 경제분석'(을 제52호증)에 관하여 본다. 위 자료에서 작성자는 이 사건 영화를 상영한 원고 이외의 상영관과 원고 사이의 비교를 통하여 차별행위의 존재를 인정하고 있다. 그러나 각 상영관의 개별적·구체적인 사정들을 고려하지 않은 채 분석이 이루어졌다는 점에서 분석 결과에 한계점이 존재한다. 원고 이외의 상영관에 롯데시네마가 포함된 것도 적절하지 못하다. 롯데시네마의 경우 거래조건 차별행위를 하였다는 이유로 피고로부터 별건으로 시정명령 등을 부과받았기 때문이다. 나아가 분석 결과를 보더라도 원고 이외의 상영관과 원고 사이에 나타난 상영회차나 좌석 수 비중 등의 차이 정도가 차별행위의 현저성을 뒷받침할 수준에 미치지 못한다고 봄이 상당하다.
나) 계열회사를 유리하게 할 목적 및 공정거래 저해성 등
설령 원고가 다른 상영관에 비하여 씨제이이앤엠이 배급한 영화의 상영회차 등에 높은 비중을 둔 사정이 일부 보인다고 하더라도 이 사건 영화에 관한 상영회차와 상영관 규모 등 편성 경위, 실제 흥행실적에 따른 원고의 대응 내역 등에 비추어 보면 앞서 일부 언급한 바와 같이 원고의 행위는 개별 영화의 구체적 흥행실적 등을 분석하여 원고의 경제적 이익을 극대화하기 위한 차원에서 이루어진 것으로 볼 수 있고, 원고와 씨제이이앤엠의 관계에 따라 위와 같은 영업활동의 결과가 씨제이이앤엠에도 유리하게 귀속된 것에 불과하므로 이를 가리켜 계열회사를 유리하게 하기 위한 의도가 있었다고 단정할 수는 없다. 뿐만 아니라 영화산업의 추세와 전반적인 경쟁 상황, 상영관들이 선택한 영업전략 내역 등에 비추어 이 사건 행위가 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위라고 보기도 어렵다.
나. 부당한 불이익 제공행위 부분
1) 원고의 주장 요지
원고의 이 사건 할인권 발행 행위는 배급사와 사전 합의에 따라 이루어진 것이고, 매출 증대에 기여하여 배급사에게도 유리한 것이므로 불이익 제공행위에 해당하지 않는다. 또한 원고는 영화티켓 판매를 촉진하여 원고와 배급사 모두에게 이익이 되도록 하려는 목적에서 이 사건 할인권 발행 행위를 하였고, 저렴한 가격으로 영화상영서비스를 제공하여 소비자 후생 증대에도 기여하였다. 이 부분 행위에는 공정거래 저해성이 인정되지 않는다.
2) 판단
공정거래법은 제23조 제1항 제4호에서 자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 상대방과 거래하는 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위를 하여서는 아니 된다고 규정하고 있다. 같은 조 제3항에 따라 불공정거래행위의 유형을 규정한 공정거래법 시행령 제36조 제1항 및 [별표 1의 2] 제6호 라.목에서는 위와 같은 거래상 지위 남용의 유형으로 불이익 제공행위 항목을 두면서, '위 가.목 내지 다.목에 해당하는 행위 외의 방법으로 거래상대방에게 불이익이 되도록 거래조건을 설정 또는 변경하거나 그 이행과정에서 불이익을 주는 행위'라고 규정하였다.
위와 같은 불이익 제공행위에 해당하기 위하여는 그 행위의 내용이 상대방에게 다소 불이익하다는 점만으로는 부족하고, 구입강제, 이익제공 강요, 판매목표 강제 등과 동일시할 수 있을 정도로 일방 당사자가 자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 그 거래조건을 설정 또는 변경하거나 그 이행과정에서 불이익을 준 것으로 인정되어야 하고, 또한 거래상 지위를 부당하게 이용하여 상대방에게 불이익을 준 행위인지 여부는 당해 행위의 의도와 목적, 효과와 영향 등과 같은 구체적 태양과 상품의 특성, 거래의 상황, 해당 사업자의 시장에서의 우월적 지위의 정도 및 상대방이 받게 되는 불이익의 내용과 정도 등에 비추어 볼 때 정상적인 거래관행을 벗어난 것으로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는지 여부를 판단하여 결정하여야 한다(대법원 2000. 6. 9. 선고 97누19427 판결, 대법원 2006. 6. 29. 선고 2003두1646 판결 등 참조).
이러한 법리를 토대로 하여 앞서 인정한 사실과 갑 제13, 37, 38, 41 내지 43, 65, 67, 68호증(가지번호를 포함하고, 이하 같다)의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 제출된 자료만으로 원고가 이 사건 할인권 발행 행위를 통하여 자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 그 거래조건을 설정 또는 변경하거나 그 이행과정에서 거래상대방에게 불이익을 준 것으로 보기는 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 원고의 주장은 이유 있다.
가) 갑 제13, 37호증의 각 기재에 의하면 원고는 배급사인 씨제이이앤엠, 쇼박스미디어플렉스, 넥스트엔터테인먼트월드, 영화사빅, 인벤트스톤 등과의 사이에 기본상영계약을 체결하면서 "원고는 개별 영화의 관람객 수 또는 총 입장수입의 증가 기타 원고와 배급사의 편익 증대를 위해 개별 입장료에 대한 할인정책을 실시할 수 있다."라고 약정하였다. 이에 따르면 별도의 서면 합의가 없는 한 원칙적으로 할인된 금액은 50:50 비율로 각 부담하기로 약정하고 있으므로 영화티켓에 대한 할인권 발행 권한은 원고에게 있고, 할인 금액의 부담에 대하여도 사전 합의가 있었던 것으로 보인다.
나) 이 사건 할인권 발행 행위로 인하여 매출이 증대된 것으로 볼 수 있고 이는 배급사에게도 이익이 되므로, 원고의 행위가 배급사에게 일방적으로 불이익한 것으로 볼 수는 없다.
(1) 갑 제38, 41 내지 43, 65호증의 각 기재에 의하면 다음과 같은 사정이 인정된다. 피고가 2008년에 발간한 '영화산업 구조분석 및 경쟁정책적 평가'에서는 영화티켓의 각종 할인서비스가 그 동안 관객증가에 큰 효과를 발휘함으로써 상영관의 수익성 개선에 긍정적으로 기여하였다고 평가하고 있다. 2014년 영화소비자조사 자료에서 소비자는 6,606원을 영화티켓의 적정가격으로 응답하였다. 영화진흥위원회가 발간한 '지역극장 현황과 지원방안'에 의하면, 2012년 영화관람객 중 73%가 신용카드로 영화티켓을 구매하였는데, 이 중 88.1%가 할인 및 마일리지 적립을 고려하였다고 응답하였다. 위 문건은 영화티켓의 할인 수단이 없는 것을 지역극장의 이용객이 줄어드는 요인으로 분석하였다. 할인권을 발행하는 경우 할인 전 가격으로 관람하는 관객을 추가로 유치할 가능성이 높고,9) 이미 영화를 관람한 관객들의 입소문을 통한 마케팅이 관객유치에 있어 중요한 역할을 하게 된다. 위와 같은 사정과 영화 수요의 가격탄력성10) 등에 비추어 보면, 이 사건 할인권 발행 행위로 인하여 관객이 증대되는 효과가 있음을 부정하기 어렵다.
(2) 갑 제67, 68호증의 각 기재에 의하면, 배급사인 쇼박스미디어플렉스의 A는 "영화 관람료의 할인은 다양한 관객이 영화상영관을 찾도록 하여 영화시장의 확대에 전반적으로 기여하는 것이어서 배급사들에게도 도움이 된다. 배급사들은 상영관들로부터 자신이 배급한 영화의 상영회차별 판매현황 자료를 받아왔고, 위 자료에는 발권금액별로 입장권의 매수와 합계 금액 등이 상세히 표시되어 있다."라는 취지로 진술하였다. 배급사인 영화사빅의 B는 "할인 서비스가 확대되어 상영관을 찾는 관객 수가 전체적으로 늘어나면 중소형 배급사가 배급하는 영화에도 관객이 들어 올 가능성이 높아져 중소형 배급사에 기회가 확대되는 측면이 있고, 영화사빅은 상영관의 할인권이 보다 많이 발급되기를 원하는 입장이다."라는 취지로 진술하였다. 위와 같은 사정을 고려해 보면 배급사 또한 적정한 수준의 할인권 발행은 관객을 증대시켜 배급사에게도 도움이되는 행위라고 인식하고 있었다고 보인다.
(3) 원고의 좌석점유율이 평균 30%에 불과하므로 관객이 늘어나는 경우 추가로 드는 비용은 거의 없는 반면, 상영시간 등에 따라 적절히 영화티켓을 할인하는 경우 관객 수는 가격할인 폭에 비해 더 크게 늘어나 할인 전보다 매출을 증대시키는 효과가 발생한다.
다) 수익 증대를 위해 지출하는 비용은 수익이 분배되는 비율에 비례하여 분배되는 것이 타당하므로, 이 사건 할인권 발행 행위와 관련하여 원고와 배급사 간 부율에 따라 비용을 분담하는 것이 반드시 부당한 불이익 제공이라고 보기는 어렵다. 또한 이 사건 할인권 발행 현황은 아래 표의 기재와 같은데, 매출액 대비 이 사건 할인권발행 비중은 0.005% 정도로 매우 미미한 수준임을 알 수 있다.
(단위: 천 원)
라) 이 사건 할인권 발행 행위의 방식과 업계 관행 등에 비추어 볼 때 이 사건 할인권 발행 행위로 인하여 소비자는 저렴한 가격으로 영화를 볼 수 있게 되므로 소비자후생의 증대에 기여하는 측면이 있다. 제출된 자료만으로 이 부분 행위가 정상적인 거래관행을 벗어난 것으로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위에 해당한다고 보기도 어렵다.
다. 소결론
이 사건 처분사유가 인정되지 않는 이상 이 사건 시정명령 및 과징금납부명령은 위법하므로 취소되어야 한다.
3. 결론
이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
별지 생략
1) '씨제이이앤엠 주식회사를 이와 같이 줄여 쓰며, 이하 다른 회사의 명칭에서도 주식회사 표시를 생략한다.
2) 국내에서는 1998. 4. 구 제일제당 엔터테인먼트 사업부가 홍콩의 골든 하베스트, 호주의 빌리지 로드쇼와 합작하여 씨제이골든발리지(2001. 3. 씨지브이로, 2002. 10. 원고로 회사명을 변경하였다)를 설립하여 국내 최초의 대형 복합상영관인 '씨지브이강변 21'(11개 스크린)을 개관하였다.
3) 피고는 2016. 4. 26.자 준비서면에서 연번 1의 상영회차 편성은 오기에 의한 것이고, 연번 14 란에는 상영회차 차별행위, 현장마케팅 지원도 있으며, 연번 6, 16, 17, 21 란에는 상영회차 차별행위도 있다고 진술하였다.
4) 상영회차는 상영관에서 영화가상영된 전체 횟수를 산정하는 것이다. 동산 1일 동안 1개의 영화관(스크린)에서 6회 정도 영화를 상영하게 되는데, 이 경우 상영회차는 6회로 산정된다.
5) 이 사건 영화 표에는 연번 6, 13, 17, 22 란에만 현장마케팅 차별행위가 표시되어 있다.
6) 2011년 좌석비중은 약 34.9%, 관객비중은 약 40.1%였고, 2012년 좌석비중은 약 29.7%, 관객비중은 약 31.1%였고, 2013년 좌석비중은 약 24.8%, 관객비중은 약 23.8%였다.
7) 위탁상영관은 원고와 위탁운영계R 체결하여 원고로부터 씨지브이 브랜드 사용, 광고 및 시설물 관리 대행, 광고전산시스템 사용, 관객 응대 노하우 이용 등 상영관 운영에 관한 제반 서비스를 제공받는 상영관이다.
8) 원고는 다음과 같은 점을 지적한다. 스크린 수 250개는 원고의 스크린 수 산정기준에 의한 것이고, 최종적으로 스크린 수 265개가 배정되었다는 것은 영화진흥위원회 통합전산망의 자료에 의한 것이다. 원고는 해당 스크린에서 상영하는 회차 중 절반 이상 상영되는 경우에만(예를 들어 6회 중 3회 이상) 스크린 1개가 배정된것으로 계산하는 반면, 영화진흥위원회 통합전산망에서는 하나의 스크린에서 단 1회 상영되는 경우에도 스크린 1개가 배정된 것으로 계산하므로 원고의 기준에 의하는 경우보다 스크린 수가 많이 집계된다. 원고의 스크린 수 산정기준에 의하여 위 영화에 최종적으로 배정된 스크린 수는 243개이다(갑 제21호증). 이에 대하여 피고는 2016. 6. 9.자 준비서면에서 원고가 스크린 수를 산정할 때 어떠한 기준을 사용하였는지는 확인할 수 없다고 진술하였다.
9) 관련 조사에 의하면(갑 제42호증), 조사 대상 관객의 95% 이상이 가족이나 친구 등을 동반하여 영화를 관람하는 것으로 나타났고, 5% 미만의 관객만이 혼자 영화를 관람하는 것으로 확인되었다.
10) 경제학적으로 수요의 가격탄력성이 탄력적이라는 것은 가격이 1% 변화하였을 때 수요량의 변화가 1%보다 크다는 것을 의미한다. 이는 가격 변화에 수요량이 예민하게 반응한다는 것을 가리킨다. 갑 제43호증의 기재에 의하면 영화의 경우 수요의 가격탄력성을 1.07~3.42 정도로 추정하고 있다.
11) C=B/1.13 X 0.5(영화 공급가액에 3%의 영화발전기금과 10%의 부가가치세를 포함하여 영화티켓 가격이 결정되므로, 영화티켓 가격 중 배급사에 귀속되는 금액은 영화발전기금과 부가가치세를 제외한 금액의 50%가 되고, 할인액 중 배급사가 부담하는 부분도 이와 마찬가지로 산정된다.)