Seoul High Court, Renovi, Decision No. 2021Nu49323 delivered on 12 January 2023 (LG U+)
(emphasis added)
서울고등법원
제7행정부
사건 2021누49323 시정명령 등 취소청구의 소
원고 주식회사 A ...
피고 공정거래위원회 ...
...
환송전판결 서울고등법원 2018. 1. 31. 선고 2015누38278 판결
환송판결 대법원 2021. 6. 30. 선고 2018두37700 판결
변론종결 2022. 10. 13.
판결선고 2023. 1. 12.
주 문
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송총비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 원고가 부담한다.
청 구 취 지
피고가 2015. 2. 23. 의결 제2015-049호로 원고에게 한 [별지 1] 제1~5항 기재 시정명령 및 과징금납부명령을 모두 취소한다.
이 유
1. 기초사실
가. 원고의 지위와 일반현황
원고는 전기통신사업법 제6조에 따라 미래창조과학부(현 과학기술정보통신부, 이하 같다) 장관의 허가를 받은 기간통신사업자로서 이동전화서비스 및 유선통신서비스를 제공하고 있는바, 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2013. 7. 16. 법률 제11937호로 개정되어 2014. 1. 17. 시행되기 전의 것, 이하 '구 공정거래법'이라 한다) 제2조 제1호의 사업자에 해당한다. 원고의 일반현황은 아래 <표 1>과 같다.
1) SMS(단문메시지), LMS(장문메시지), MMS(멀티미디어 메시지) 등을 포함한 전체 기업메시징서비스의 매출액이다.
나. 시장구조
1) 기업메시징서비스의 개요
기업메시징서비스는 기업의 컴퓨터에서 이동통신사업자의 무선통신망을 통해 사용자의 휴대폰단말기로 문자메시지(SMS, MMS 등)를 전송해주는 것으로, 전기통신사업법 제2조에 따라 기간통신역무 외의 전기통신역무로서 부가통신역무에 해당한다. 같은 법 제22조에 따라 부가통신사업을 영위하려는 경우 미래창조과학부 장관에게 신고하여야 하는데, 기간통신사업자의 경우에는 부가통신사업을 신고한 것으로 보도록 되어 있어 기간통신사업자는 별도 신고 없이 이 사업을 수행할 수 있다. 이동통신역무를 수행하는 3개 기간통신사업자 중 N 주식회사(이하 'N'이라 한다)를 제외한 원고와
주식회사 O(이하 'O'라 한다)가 기업메시징서비스를 생산 및 판매하고 있다.
2) 기업메시징서비스 사업구도
가) 기업메시징서비스 시장은 거래단계별로 ① 이동통신사업자와 기업메시징사업자 간의 기업메시지 전송서비스(이하 '전송서비스'라 한다) 거래와 ② 기업메시징사업자와 기업고객 간의 기업메시징서비스 거래로 구분된다.
나) 기간통신사업자인 이동통신사업자는 기업메시징사업자와 전송서비스에 대한 계약을 체결하고, 무선통신망을 통해 이동통신가입고객에게 문자메시지를 발송하는 '전송서비스'를 제공한다. 이때 특정 이동통신서비스에 가입한 이용자에 대해서는 해당 이동통신사업자만이 문자메시지를 보낼 수 있으므로, 특정 이동통신망 가입고객에게만 메시지를 보내고자 하는 것이 아닌 이상, 기업메시징사업자는 국내 모든 이동통신사업자와 전송서비스 계약을 체결하여야 한다.
기업메시징사업자는 크게 ① 원고 및 O와 같이 무선통신망을 보유한 사업자, ② 무선통신망을 보유하지 않은 일반 기업메시징사업자(피고보조참가인이 이에 해당한다)로 구분할 수 있다. 일반 기업메시징사업자는 3개 이동통신사업자와 전송서비스 계약을 체결하고, 무선통신망을 보유한 원고와 O는 각각 자신을 제외한 다른 2개 이동통신사업자와 전송서비스 계약을 체결하고 있다.
3) 기업메시징서비스의 재판매사업
이동통신사업자의 전송서비스가 발송량에 따른 계단식 가격구조를 택하고 있어 기업메시징서비스 상품 또한 발송량이 많을수록 단가가 낮아지는 특성이 있는데, 메시지 발송물량이 적은 소형 기업 고객의 경우 기업메시징사업자와 직접 거래하는 경우 가격이 높아진다. 이러한 상황에서 재판매사업자는 다수의 소형 기업고객의 수요를 묶어서 기업메시징사업자와 거래함으로써 보다 저렴한 가격으로 기업메시징서비스 상품을 구매하여 이를 재판매한다.
다. 처분의 대상이 된 원고의 행위
1) 원고는 전송서비스를 기업메시징사업자에게 판매하고, 자신의 기업메시징서비스를 이용하기 위하여 N 및 O로부터 전송서비스를 구입하고 있다. 2010년 및 2011년경을 기준으로 원고, N, O 모두 월 10만 원의 기본료를 지급하면 2,500건까지는 추가요금이 발생하지 않고, 전송건수가 많아질수록 건당 이용단가가 저렴해지는 가격 체계를 채택하고 있다. 위 가격 체계에 의하면 각 일정 건수를 초과하는 경우에는 해당 구간에 설정되어 있는 건당 전송서비스 이용요금이 계속 유지되므로, 그 금액이 최저 이용요금으로 된다.
2) 피고는 원고, N, O가 제공하는 전송서비스의 각 최저 이용요금을 각 이동통신사의 가입자 수를 기준으로 한 시장점유율(원고 : N : O = 2 : 5 : 3)에 따라 가중 평균하여 기간별 전송서비스 건당 평균 최저 이용요금을 산정하였는데(이하 '전송서비스 평균 최저 이용요금'이라 한다), 그 내역은 아래 <표 2>와 같다.
3) 원고는 2010. 6.부터 2013. 12.까지 금융기관, 공공기관 및 재판매사업자를 포함한 다수의 기업고객에게 기업메시징서비스를 위 <표 2> 기재 각 기간별로 전송서비스 평균 최저 이용요금 수준보다 낮은 가격에 판매하였다(이하 '이 사건 행위'라 한다).
라. 피고의 처분
1) 피고는 통상거래가격을 해당 시장의 통상거래가격 수준, 즉 '공정한 기회가 보장되는 시장 환경에서 정상적으로 이루어지는 거래에서 적용되는 가격수준'이라고 하면서, 기업메시징서비스 시장의 경우 원재료 구입비용인 전송서비스 이용요금이 생산 비용의 대부분을 차지한다는 점을 고려하면, 전송서비스 이용요금 외에 공급에 소요되는 비용과 적정 이윤을 0(영)으로 가정할 경우 통상거래가격은 적어도 건당 생산비 수준보다 높게 형성되는 것이 일반적일 것이므로, 전송서비스 평균 최저 이용요금 단가가 객관적으로 가정할 수 있는 최저 수준의 통상거래가격이라고 보았다.
2) 피고는 위와 같은 점을 전제로, 원고의 이 사건 행위는 국내 무선통신망을 통한 기업메시징서비스 시장의 시장지배적 사업자인 원고의 시장지배적 지위 남용행위로서, '부당하게 상품 또는 용역을 통상거래가격에 비하여 낮은 대가로 공급하여 경쟁사업자를 배제시킬 우려가 있는 경우'에 해당하므로 구 공정거래법 제3조의2 제1항 제5호, 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(2021. 12. 28. 법률 제32274호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 공정거래법 시행령'이라 한다) 제5조 제5항 제1호에 위반된다고 보았다. 이에 따라 피고는 원고에 대하여 2015. 2. 23. 의결 제2015-049호로, 구 공정거래법 제5조, 제6조, 제55조의3에 근거하여 [별지 1] 기재의 시정명령 및 과징금납부명령을 하였다(이하 '이 사건 처분'이라 하고, 그중 시정명령 부분을 '이 사건 시정명령', 과징금납부명령 부분을 '이 사건 과징금납부명령'이라 한다).
마. 환송 전 서울고등법원 판결 및 대법원의 파기환송 판결
원고는 이 사건 처분의 취소를 구하는 이 사건 소를 제기하였고, 이에 대하여 환송 전 서울고등법원은 원고의 청구를 전부 인용하여 [별지 1] 제1항 내지 제5항 기재 시정명령 및 과징금납부명령을 모두 취소하였다. 그 후 피고가 상고하였고, 이에 대하여 대법원은 환송 전 서울고등법원 판결을 전부 파기하고 이를 서울고등법원으로 환송하였다.
2. 관계 법령
[별지 2] 기재와 같다.
3. 원고 주장 요지
가. 애플리케이션(application) 푸쉬(push) 알림 서비스(이하 '앱 푸쉬 서비스'라 한다)와 카카오톡 등 스마트폰 모바일 메신저를 통한 알림서비스는 문자메시지 형태의 기업메시징서비스와 경쟁관계에 있는 상품이므로, 이를 관련 상품 시장에서 제외한 피고의 시장획정은 위법하다.
나. 설령 피고의 시장획정이 적법하다 하더라도, 기업메시징서비스 시장에서 원고의 시장점유율이나 원고를 포함한 상위 3개 사업자의 시장점유율 합계가 구 공정거래법 제4조 각호의 시장지배적 사업자의 추정요건을 충족하지 못하고, 원고는 위 시장에서 O, N 계열회사 등의 경쟁사업자들과 치열하게 경쟁하고 있으므로 기업메시징서비스 시장의 거래조건을 결정, 유지 또는 변경할 수 있는 시장지위를 가진 시장지배적 사업자로 볼 수 없다. 원고가 시장지배적 사업자에 해당함을 전제로
이루어진 이 사건 처분은 위법하다.
다. 피고는 통상거래가격을 입증하지 못하였으므로, 원고의 이 사건 행위가 통상거래가격 미만 판매행위에 해당한다고 볼 수 없다.
라. 이 사건 행위는 다음과 같은 이유로 기업메시징서비스 시장에 부당한 경쟁제한의 효과를 발생시킬 우려가 있다고 할 수 없다. 따라서 시장지배적 지위 남용행위의 '부당성' 요건이 충족되지 않는다.
1) 원고는 독점을 유지·강화할 의도나 목적 하에 이 사건 행위를 하였다고 볼 수 없다.
2) 이 사건 행위 이후 기업메시징서비스 시장의 시장점유율에는 특별한 변화가 없으며, 가격 상승, 산출량 감소, 경쟁사업자 수의 감소, 다양성 감소 등 경쟁제한 효과가 발생하였다고 볼 만한 사정이 전혀 없으며, 원고가 이 사건 행위로 경쟁사업자를 배제한 후 이윤을 회수할 가능성도 없다.
마. 이 사건 시정명령은 다음과 같은 이유로 위법하다.
1) 피고는 기업메시징서비스 판매가격을 통상거래가격, 즉 전송서비스 평균 최저이용요금인 9.2원보다 낮게 설정한 행위가 위법하다고 보면서도, 이 사건 처분의 시정명령 중 '금지명령'은 위 판매가격을 원고가 미래창조과학부에 신고한 전송서비스 건당 최소 이용요금에 기업메시징서비스 1건 생산에 투입되는 기타 비용을 합산한 금액보다 낮게 설정하는 행위를 금지하고 있어 위법의 기준인 통상거래가격이 서로 달라 그 자체로 모순이다.
2) 이 사건 처분의 시정명령 중 '회계분리명령'은 원고로 하여금 구조적으로 기업메시징서비스 사업을 분리하도록 명하는 것으로 공정거래법상 허용되지 않는 것일 뿐만 아니라, '회계분리명령' 및 '보고명령'의 내용이 매우 불명확하고 이행기간이 지나치게 짧아 원고가 이를 이행하는 것이 현실적으로 불가능하다.
4. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 시장지배적 사업자 여부
1) 관련시장 획정의 위법 여부
가) 관련 법리
관련 상품시장은 일반적으로 시장지배적 사업자가 시장지배력을 행사하는 것을 억제하여 줄 경쟁관계에 있는 상품 등의 범위를 말하는 것으로서, 구체적으로는 거래되는 상품 등의 가격이 상당기간 어느 정도 의미 있는 수준으로 인상 또는 인하될 경우 그 상품 등의 대표적 구매자 또는 판매자가 이에 대응하여 구매 또는 판매를 전환할 수 있는 상품 등의 집합을 의미하고, 그 시장의 범위는 거래에 관련된 상품 등의 가격, 기능 및 효용의 유사성, 구매자들의 대체가능성에 대한 인식 및 그와 관련한 구매행태는 물론 판매자들의 대체가능성에 대한 인식 및 그와 관련한 경영의사결정 형태, 사회적·경제적으로 인정되는 업종의 동질성 및 유사성 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하며, 그 외에도 기술발전의 속도, 그 상품 등의 생산을 위하여 필요한 다른 상품 등 및 그 상품 등을 기초로 생산되는 다른 상품 등에 관한 시장의 상황, 시간적·경제적·법적 측면에서의 대체의 용이성 등도 함께 고려하여야 한다(대법원 2011. 6. 10. 선고 2008두16322 판결 참조).
나) 구체적인 판단
다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 을가 제8, 9, 10, 11, 12호증 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정에 비추어 보면, 피고가 국내 무선 통신망을 통한 기업메시징서비스 시장을 관련시장으로 획정한 것에 어떠한 위법이 있다고 볼 수 없고 갑 제8, 9호증만으로 위 인정을 뒤집기에 부족하다. 이 부분 원고의 주장은 이유 없다.
① 기업메시징서비스와 앱 푸쉬 서비스, 카카오톡 등 스마트폰 모바일 메신저를 통한 메시지 전달은 모두 기업고객의 메시지를 대량으로 이용고객의 휴대폰 단말기로 전송하는 기능을 한다는 점에서는 기능상의 유사성이 있다.
② 그러나 카카오톡 알림톡 서비스는 이 사건 처분이 이루어진 2015. 2. 23. 이후인 2015. 9. 22. 경에야 비로소 시행되었는바, 처분의 위법 여부는 그 처분 당시를 기준으로 판단하는 것이 원칙인 이상, 피고가 위 서비스를 관련 상품으로 고려하지 않은 것이 이 사건 시장획정의 위법 여부에 관한 판단에서 고려해야 할 사항으로 보기 어렵다.
③ 피고의 이 사건 처분 당시에는 개별 기업들이 모바일 메신저에서 해당 기업을 친구로 추가한 고객 또는 해당 기업이 제공하는 애플리케이션을 설치한 고객 등에 한하여 메시지를 전송하는 형태의 카카오톡 옐로 아이디 또는 앱 푸쉬 서비스 등만이 존재하는 상황이었다. 원고가 주장하는 모바일 메신저인 카카오톡 가입자 전원에게 메시지 전송이 가능한 카카오톡 알림톡 서비스 등에 관하여 피고가 이 사건 처분 당시 그 출시 여부와 기업메시징서비스 시장에 미칠 영향력 정도 등을 예견할 수 있었다고 보기는 어렵다. 즉 현대 사회의 급격한 기술발전의 속도를 고려할 때, 피고의 이 사건 처분 후 약 7개월이 지난 시점에 어느 기업이 어떠한 기술을 이용해서 어떤 서비스를 출시할지, 그 새로운 기술을 이용한 서비스가 기업메시징서비스 시장에서 어느 정도 영향력이 있을지 등을 미리 고려하여야 한다고 요구하는 것은 사실상 불가능한 것을 피고에게 요구하는 것이다.
④ 기업메시징서비스와 앱 푸쉬 서비스 사이에는 이 사건 처분 당시 의미 있는 수준의 가격 차이가 존재하고 있음에도 앱 푸쉬 서비스가 기업메시징서비스를 상당 부분 대체하고 있다고 보기 어렵다. 앱 푸쉬 서비스의 발전에도 불구하고 기업메시징 서비스 시장은 꾸준히 확대되고 있다.
⑤ 또한, 아래와 같이 기업메시징서비스와 앱 푸쉬 서비스 사이에는 신뢰성·보편성·보안성 등의 각 측면에서 그 효용의 차이가 존재한다. 이러한 효용의 차이를 고려하면 판매자인 기업메시징서비스 사업자 및 구매자인 기업들은 앱 푸쉬 서비스와 기업메시징서비스를 대체가능한 것으로 인식하고 있다고 보기 어렵다.
㉠ 앱 푸쉬 서비스를 통하여 기업의 메시지를 이용고객에게 전달하기 위해서는 이용고객이 직접 특정 기업의 애플리케이션을 설치하고, 정보알림을 원한다는 적극적 의사표시를 하여야 한다.
㉡ 기업 입장에서는 이용고객에게 특정 애플리케이션의 설치를 강제할 수 없고, 애플리케이션을 설치한 경우라도 이용자가 이를 손쉽게 삭제하거나 메시지 수신을 거부할 수 있을 뿐만 아니라 애플리케이션 업데이트 지연 등의 사정으로 메시지의 정확한 수신이 담보되지 않는다.
㉢ 앱 푸쉬 서비스를 통하여 특정 기업의 메시지를 전달받기 위해서는 개별 기업별로 그들이 제공하는 애플리케이션을 모두 설치하여야 하는데, 핸드폰 용량 및 데이터 요금 등의 문제로 이용고객이 기업메시징서비스를 제공하는 모든 기업의 애플리케이션을 모두 설치하여 메시지를 수신할 것을 기대하기는 현실적으로 불가능하다.
㉣ 피처폰 이용자에게는 앱 푸쉬 서비스를 통한 메시지 전달이 불가능하므로, 전체 휴대폰 가입자에 대한 메시지 전달이 가능한 기업메시징서비스와 앱 푸쉬 서비스는 메시지 전달범위에 있어서도 현저한 차이가 존재한다.
㉤ 앱 푸쉬 서비스는 인터넷 또는 무선 데이터망을 사용하여 메시지가 전달되므로 인터넷 트래픽에 과부하가 걸리면 메시지가 도달되지 않거나 지연 도달하는 경우가 많고, 기업메시징서비스와 같은 전용회선을 통한 전송에 비해 해킹이나 데이터 유실의 가능성도 높은 것으로 알려져 있다.
2) 시장지배적 사업자인지 여부
가) 관련 법리
구 공정거래법 제2조 제7호는 시장지배적 사업자를 '일정한 거래분야의 공급자나 수요자로서 단독으로 또는 다른 사업자와 함께 상품이나 용역의 가격·수량·품질 기타의 거래조건을 결정·유지 또는 변경할 수 있는 시장지위를 가진 사업자'로 정의하고 시장지배적 사업자를 판단함에 있어서는 시장점유율, 진입장벽의 존재 및 정도, 경쟁사업자의 상대적 규모 등을 종합적으로 고려한다고 규정하고 있다. 또한, 시장지배적 지위 남용행위 심사기준은 시장지배적 사업자인지 여부는 위 시장점유율, 진입장벽의 존재 및 정도, 경쟁사업자의 상대적 규모 외에도 경쟁사업자간의 공동행위 가능성, 유사품 또는 인접시장의 존재, 시장봉쇄력, 자금력 등을 고려하여 판단하도록 규정하고 있다.
나) 구체적인 판단
다툼 없는 사실, 갑 제1호증 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정에 비추어 보면, 원고는 국내 기업메시징서비스 시장에서 시장지배적 사업자에 해당한다.
① 원고는 기업메시징서비스 시장의 1위 사업자이고, 2013년 기업메시징서비스 시장에서 원고를 포함한 상위 3개 사업자의 시장점유율 합계는 79%에 달한다.
② 기업메시징서비스의 필수 원재료의 성격을 갖는 전송서비스 시장에서 원고의 시장점유율은 약 20%에 이르고, 원고와 O를 포함한 3개 이동통신사업자의 점유율의 합계는 100%이므로 원고는 원재료 공급시장에서도 지배적 지위를 가지고 있다. 원고를 포함한 위 3개 사업자의 기업메시징서비스의 원재료 공급비율은 100%에 해당하는 점, 기업메시징서비스 판매가격 중 원재료인 전송서비스 이용 관련 비용이 차지하는 비중이 상당한 점 등을 고려하면 원고는 기업메시징서비스 시장에서 상당한 정도의 시장봉쇄력을 가지고 기업메시징서비스의 가격 형성에 상당한 영향력을 미칠 수 있는 지위에 있다.
③ 위와 같이 원고 및 O가 원재료 조달 조건에서 우위를 점하고 있는 점, 기업메시징서비스를 영위하기 위해서는 이동통신 3사와 각각 전용망을 구축하고 관련 인력을 확보하여야 하는 점, 대형 기업고객들은 거래 조건으로 자체적인 기업메시징 솔루션 보유 및 고객 맞춤형 유지보수 서비스 제공 등을 요구하고 있는 점 등을 고려하면 이미 상당 기간 기업메시징서비스 시장에 종사하며 관련 기술과 인력을 구비한 기존 경쟁사업자들이 존재하고 있는 기업메시징서비스 시장은 신규 사업자들에게 상당한 진입장벽이 존재한다.
④ 원고는 O를 제외한 기업메시징서비스 시장의 주요 경쟁사업자들에 비해 자금력, 경제적 규모, 시장점유율, 원재료 공급 비중 등에서 상당한 우위에 있다.
⑤ 원고는 피고가 산정한 기업메시징서비스 시장의 시장점유율은 기업메시징서비스로 인한 매출액이 아닌 기업메시징서비스 건수를 기준으로 한 것이므로 원칙적 의미의 시장점유율이라고 할 수 없다고 주장한다. 그러나 구 공정거래법 시행령 제4조 제2항은 시장점유율을 공급 또는 구매한 상품 또는 용역의 금액기준으로 산정하기 어려운 경우에는 물량기준 또는 생산능력기준으로 이를 산정할 수 있다고 규정하고 있고, 원고와 경쟁사업자들의 회계자료에서 기업메시징서비스로 인한 매출액만을 별도로 구분하기 어려운 점을 고려하면 피고가 기업메시지 전송 건수를 기준으로 시장점유율을 판단하였다고 하여 위법이 있다고 보기 어렵다.
나. 이 사건 행위가 '통상거래가격에 비하여 낮은 대가로 공급한 행위'에 해당하는지 여부
1) 이윤압착(margin squeeze)의 개념과 규제 필요성
가) 구 공정거래법 제3조의2 제1항 제5호 전단은 시장지배적 사업자의 지위 남용행위로서 '부당하게 경쟁사업자를 배제하기 위하여 거래하는 행위'를 규정하고, 구 공정거래법 시행령 제5조 제5항 제1호는 그 행위의 하나로 '부당하게 상품 또는 용역을 통상거래가격에 비하여 낮은 대가로 공급하거나 높은 대가로 구입하여 경쟁사업자를 배제시킬 우려가 있는 경우'를 들고 있다.
나) 시장지배적 사업자가 공급망의 연쇄를 따라 두 개의 서로 다른 생산단계에서 모두 사업을 영위하는 수직 통합된(ver tically integrated) 사업자로서 상류시장(upstream market, '상위시장'이라고도 한다)에서 하류시장(downstream market, '하위시장'이라고도 한다) 사업자의 생산 활동에 필수적인 원재료나 투입요소 등(이하 '원재료 등'이라 한다)을 공급함과 동시에 하류시장에서 원재료 등을 기초로 상품 또는 용역(이하 '완제품'이라 한다)을 생산·판매하는 경우 시장지배
적 지위 남용행위의 한 유형으로서 이윤압착이 문제될 수 있다.
이윤압착이란 위와 같이 수직 통합된 상류시장의 시장지배적 사업자가 상류시장의 원재료 등의 판매가격(이하 편의상 '도매가격'이라 한다)과 하류시장의 완제품 판매가격(이하 편의상 '소매가격'이라 한다)의 차이를 줄임으로써 하류시장의 경쟁사업자가 효과적으로 경쟁하기 어려워 경쟁에서 배제되도록 하는 행위를 가리킨다.
상류시장에서 원재료 등의 공급자로서 시장지배적 지위를 보유한 수직통합사업자가 하류시장에서 완제품 사업도 영위하는 경우 일반적으로 원재료 등의 공급에 관하여 하류시장에서 경쟁사업자에 비하여 유리한 조건을 갖출 수 있다. 반면, 하류시장의 경쟁사업자는 시장지배적 사업자로부터 완제품 제조에 필요한 원재료 등을 공급받아야 하므로 시장지배적 사업자의 원재료 등에 관한 도매가격 설정에 따라 자신의 생산비용이 직접적으로 달라질 수 있는 구조적인 의존관계가 형성될 수 있다.
이와 같은 관련시장의 구조에서 시장지배적 사업자는 원재료 등의 도매가격을 높이거나 완제품의 소매가격을 낮추든지, 아니면 두 방법을 함께 시행하여, 도매가격과 소매가격의 차이를 줄일 수 있다. 이때 ① 수직 통합된 시장지배적 사업자가 설정한 원재료 등의 도매가격이 완제품의 소매가격보다 높아 소매가격과 도매가격의 차이가 음수(-)이거나, ② 도매가격과 소매가격의 차이가 시장지배적 사업자 자신의 하류시장 비용조차 충당할 수 없을 정도로 너무 작으면, 위와 같은 시장지배적사업자로부터 원재료 등을 공급받아야 하는 하류시장의 경쟁사업자로서는 하류시장에서 생산에 필요한 비용을 충당하고 적정한 이윤도 얻으면서 효과적으로 경쟁할 수 없게 되고, 그러한 압력이 일정한 기간 동안 지속되면 결국 시장에서 배제될 가능성이 있다.
공정거래법은 자유로운 경쟁과 아울러 공정한 경쟁을 보호하려는 목적으로 제정되었고(공정거래법 제1조 참조), 특히 시장지배적 사업자가 존재하는 시장에서는 다른 시장참여자들의 자유로운 경쟁이 실질적으로 보장되어야 비로소 경쟁의 본래적 기능이 제대로 작동할 수 있다.
시장지배적 사업자의 이윤압착을 독자적인 시장지배적 지위 남용행위의 한 유형으로 보아 규제하는 경우 상류시장 원재료 등에 관한 투자 유인이나 혁신 동기를 위축시킬 우려가 있다. 그러나 수직 통합된 상류시장의 시장지배적 사업자가 그 지위를 남용하여 이윤압착행위를 함으로써 하류시장의 경쟁사업자가 부당하게 경쟁에서 배제될 우려가 있어 공정한 경쟁의 기반이 유지될 수 없다면, 이윤압착행위는 공정한 경쟁을 통한 시장성과에 기초를 둔 이른바 '성과경쟁'이라는 정당한 경쟁방법에 해당한다고 보기 어렵다.
따라서 하류시장에서 완제품의 소매가격을 낮추는 형태로 이루어지는 시장지배적 사업자의 이윤압착행위가 '부당하게 상품 또는 용역을 통상거래가격에 비하여 낮은 대가로 공급하여 경쟁자를 배제시킬 우려가 있는 거래'로 평가될 수 있다면 구 공정거래법 제3조의2 제1항 제5호 전단, 구 공정거래법 시행령 제5조 제5항 제1호가 금지하는 시장지배적 지위 남용행위로 보아 규제할 필요가 있다.
2) '통상거래가격'의 의미
가) 구 공정거래법 제3조의2 제1항 제5호 전단은 시장지배적 사업자의 지위 남용행위로서 '부당하게 경쟁사업자를 배제하기 위하여 거래하는 행위'를 규정하고, 구 공정거래법 시행령 제5조 제5항 제1호는 그 행위의 하나로 '부당하게 상품 또는 용역을 통상거래가격에 비하여 낮은 대가로 공급하거나 높은 대가로 구입하여 경쟁사업자를 배제시킬 우려가 있는 경우'를 들고 있다.
종래 구 공정거래법 시행령 제5조 제5항 제1호는 강학상 시장지배적 사업자가 자신이 들인 비용보다 낮은 가격으로 상품 또는 용역을 판매함으로써 경쟁자를 배제할 우려가 있는 행위를 지칭하는 '약탈적 가격설정'(predation)을 규율하기 위한 조항이라고 보았다. 그러나 통상거래가격은 비용과는 구별되는 '가격'의 일종이므로, 이를 '비용'으로 보아 구 공정거래법 시행령 제5조 제5항 제1호를 시장지배적 사업자가 자신이 들인 비용보다 낮은 가격으로 상품 또는 용역을 판매함으로써 경쟁자를 배제할 우려가 있는 행위를 지칭하는 '약탈적 가격설정'(predation)만을 규율하기 위한 조항으로 해석하는 것은 타당하지 않다. 이는 구 공정거래법 제23조 제1항 제2호, 구 공정거래법 시행령 제36조 제1항 [별표 1의2] 제3호 (가)목에서 불공정거래행위의 한 유형인 '부당염매'를 '자기의 상품 또는 용역을 공급함에 있어서 정당한 이유 없이 그 공급에 소요되는 비용보다 현저히 낮은 대가로 계속하여 공급하거나 기타 부당하게 상품 또는 용역을 낮은 대가로 공급함으로써 자기 또는 계열회사의 경쟁사업자를 배제시킬 우려가 있는 행위'라고 정하고 있는 것과 대비하면 더욱 명확하다.
나) 구 공정거래법 시행령 제5조 제5항 제1호는 구 공정거래법 제3조의2 제1항 제5호 전단에서 정한 '부당하게 경쟁사업자를 배제하기 위하여 거래하는 행위'를 구체화한 것으로서, 통상거래가격은 '약탈적 가격설정'뿐만 아니라 '이윤압착' 등과 같이 다양한 유형으로 나타날 수 있는 시장지배적 사업자의 가격과 관련된 배제남용행위를 판단하기 위한 도구 개념이다. 따라서 그 의미는 모법 조항의 의미와 내용, 그리고 입법 목적에 합치하도록 해석하여야 한다. 이와 같은 점에 비추어 보면, 통상거래가격은 자유롭고 공정한 경쟁이 이루어지고 있는 시장에서 정상적으로 이루어지는 거래의 경우 일반적으로 형성될 수 있는 가격, 좀 더 구체적으로는 시장지배적 사업자가 부당하게 경쟁사업자를 배제하기 위하여 거래함으로써 시장지배적 지위를 남용하는 행위가 존재하지 않는 정상적인 거래에서 일반적으로 형성되었을 가격을 뜻한다.
3) 구체적인 판단
가) 앞서 본 바와 같이 기업메시징서비스는 이동통신사업자로부터 전송서비스를 공급받아 그 무선통신망을 이용하여 문자메시지를 발송하는 것으로서, 전송서비스는 기업메시징서비스 제공에 필수적인 '원재료 등'이므로, 전송서비스 시장은 상류시장, 기업메시징서비스 시장은 하류시장에 해당하고, 원고는 이동통신사업자로 상류시장에서 전송서비스를 판매함과 동시에 하류시장에서 기업메시징서비스를 판매하고 있으므로 수직 통합된 사업자에 해당한다.
기업메시징서비스의 위와 같은 특성상 전송서비스는 기업메시징서비스 사업의 대체 불가능한 필수원재료에 해당하는 점, 특정 이동통신서비스에 가입한 이용자에 대하여는 해당 이동통신사업자만이 문자메시지를 보낼 수 있으므로 기업메시징사업자는 특정 이동통신망 가입고객에게만 메시지를 보내고자 하는 것이 아니라면 모든 이동통신사업자와 전송서비스 계약을 체결하여야 하는 점, 원고로부터 전송서비스를 공급받아야 하는 기업메시징서비스 시장의 경쟁사업자인 기업메시징사업자는 필수 원재료 구입비용에 상응하는 전송서비스 이용요금에 인건비, 판매관리비 등 기타 비용과 적정이윤을 더한 가격으로 기업메시징서비스를 공급하게 될 것인바, 기업메시징사업자는 효율적인 경영을 통해 전송서비스 이용요금을 제외한 제반 비용을 0(영)에 가깝게 운영할 수 있다고 하더라도, 적어도 전송서비스 이용요금 이상의 가격으로 기업메시징서비스를 판매하여야 이윤을 얻을 수 있다.
나) 위와 같은 점을 종합하여 보면, 이 사건에서 기업메시징서비스의 통상거래가격은 적어도 기업메시징서비스 시장에서 원고의 경쟁사업자들인 기업메시징사업자들의 필수 원재료인 전송서비스의 구입비용을 상회할 것으로 추단된다. 한편 이 사건 전송서비스 시장에서는 특별한 변동이 없이 원고를 포함한 3개 이동통신사업자가 장기간 전송서비스의 공급을 과점하고 있는 사정이 있다. 따라서 피고가 이 사건 처분 당시 이 사건 행위가 이루어진 기간 동안 실제 시장점유율이나 문자메시지 발송량이 아니라 이동통신사업자의 가입자 점유율을 기준으로 각 이동통신사업자의 전송서비스 이용요금을 가중 평균하는 방식으로 객관적으로 가정할 수 있는 최저 수준의 통상거래가격을 산정하여 원고가 공급한 기업메시징서비스의 판매가격이 통상거래가격보다 낮은 수준이라고 본 것이 불합리하다고 할 수 없다.
다) 결국 원고의 이 사건 행위는 구 공정거래법 시행령 제5조 제5항 제1호의 "통상거래가격에 비하여 낮은 대가로 공급하는 행위"에 해당한다.
다. 부당성 인정 여부
1) 관련 법리
가) 시장지배적 사업자가 '통상거래가격에 비하여 낮은 대가로 공급한 행위'를 하였다고 하더라도 그러한 사실만으로 해당 거래행위가 시장지배적 지위 남용행위에 해당한다고 볼 수는 없고, '부당하게 낮은 대가로 공급하는 행위'로서 '경쟁사업자를 배제시킬 우려', 즉 부당성이 인정되어야 한다.
나) 구 공정거래법 제3조의2 제1항 제5호 전단에서 정한 '경쟁사업자를 배제하기 위하여 거래한 행위'의 부당성은 독과점적 시장에서 경쟁촉진이라는 입법 목적에 맞추어 해석하여야 한다. 따라서 시장지배적 사업자가 시장에서 독점을 유지·강화할 의도나 목적, 즉 자유로운 경쟁을 제한함으로써 인위적으로 시장질서에 영향을 미치려는 의도나 목적을 갖고, 객관적으로도 그러한 경쟁제한의 효과가 생길 우려가 있다고 평가할 수 있는 행위를 하였을 때 부당성을 인정할 수 있다. 이를 위해서는 그 행위가 상품의 가격상승, 산출량 감소, 혁신 저해, 유력한 경쟁사업자의 감소, 다양성 감소 등과 같은 경쟁제한의 효과가 생길 우려가 있는 행위로서 그에 대한 의도와 목적이 있었다는 점이 증명되어야 한다. 그 행위로 현실적으로 위와 같은 효과가 나타났음이 증명된 경우에는 행위 당시에 경쟁제한을 초래할 우려가 있고 그에 대한 의도나 목적이 있음을 사실상 추정할 수 있다. 그렇지 않은 경우에는 행위의 경위와 동기, 행위의 양태, 관련 시장의 특성, 유사품과 인접시장의 존재 여부, 관련 시장에서의 가격과 산출량의 변화 여부, 혁신 저해와 다양성 감소 여부 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 그 행위가 경쟁제한의 효과가 생길 우려가 있고 그에 대한 의도나 목적이 있었는지를 판단하여야 한다(대법원 2007. 11. 22. 선고 2002두8626 전원합의체 판결, 대법원 2019. 1. 31. 선고 2013두14726 판결 등 참조). 이때 부당성은 개별 남용행위의 유형과 특징을 고려하여 판단하여야 한다.
다) 이윤압착의 개념과 시장지배적 지위 남용행위로서의 유형적 특징에 비추어보면, 원고의 행위와 같이 이윤압착을 수단으로 한 지위 남용행위를 '부당하게 상품 또는 용역을 통상거래가격에 비하여 낮은 대가로 공급하여 경쟁자를 배제시킬 우려가 있는 거래'(구 공정거래법 제3조의2 제1항 제5호 전단과 구 공정거래법 시행령 제5조 제5항 제1호)로서 부당성이 있는지를 위에서 본 부당성 판단 기준에 비추어 구체적으로 판단할 때에는 아래와 같은 여러 사정을 종합적으로 고려하여야 한다.
(1) 먼저, 행위자가 수직 통합된 사업자로서 상류시장에서 시장지배적 지위가 인정되어야 하고, 하류시장에서도 시장지배적 지위에 있는지 여부, 각 시장에서 시장지배력의 정도, 상류시장의 원재료 등의 특성과 그 원재료 등이 하류시장에서 판매하는 완제품의 생산·공급·판매에 필수적인 요소이거나 원재료 등에 해당하는지 여부와 그 정도, 원재료 등과 완제품의 기능적 연관성과 비교 가능성, 대체가능성, 두 시장의 신규나 재진입에 관한 법률적·제도적 또는 사실적·경제적 진입 장벽의 존재와 정도, 시장지배적 사업자와 경쟁사업자의 시장점유율, 상대적 규모의 차이, 관련 공법적 규제의 내용 등을 고려할 필요가 있다.
(2) 다음으로, 원칙적으로 시장지배적 사업자가 설정한 원재료 등의 도매가격과 완제품의 소매가격의 차이와 시장지배적 사업자의 비용을 기초로 하되 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 경쟁사업자의 비용을 바탕으로 이윤압착의 정도를 검토해 보아야 한다. 나아가 행위가 지속된 기간, 해당 거래의 대상이 되는 완제품의 특성, 해당 거래의 규모나 매출액에서 차지하는 비중, 거래 당시의 구체적인 시장 상황 등을 고려할 때 시장지배적 사업자가 해당 가격으로 거래할 경우 하류시장 경쟁사업자로서는 정상적으로 사업을 영위하기 어려워 유력한 현실적 또는 잠재적 경쟁사업자의 시장진입이나 확대의 기회가 봉쇄되거나 봉쇄될 우려가 있는지 여부와 그 정도, 하류시장에서 경쟁사업자의 비용이 증대되는 등으로 경쟁에서 배제될 우려가 있는지 여부와 그 정도, 시장지배적 사업자의 지배적 지위가 강화되는지 여부와 그 정도, 그로 인하여 장기적으로 소비자 폐해가 발생할 우려가 있는지 여부를 중점적으로 살펴보아야 한다.
(3) 가격은 시장경제체제에서 경쟁의 가장 기본적인 수단으로서 시장에서 자유로운 가격 경쟁은 일반적으로 보호되어야 한다(대법원 2019. 1. 31. 선고 2013두14726 판결 참조). 수직 통합된 시장지배적 사업자가 하류시장에서 완제품의 소매가격을 낮게 설정하는 경우 정당한 경쟁 수단에 해당하는 것인지, 아니면 이윤압착을 통하여 경쟁 사업자를 배제시키고자 하는 것인지 그 구별이 쉽지 않다.
하류시장에서 완제품의 소매가격을 낮게 설정하는 방식으로 이윤압착행위가 이루어지는 경우 거래상대방의 비용이 절감됨으로써 최종소비자 가격이 인하될 가능성이 있으므로, 그 부당성을 판단할 때에는 단기적으로 발생할 수 있는 소비자후생 증대 효과도 아울러 고려할 필요가 있다.
(4) 이윤압착 유형의 시장지배적 지위 남용행위로 경쟁사업자가 배제될 우려는 위와 같이 상류시장과 하류시장이 연결되어 있는 관련 시장의 구조적 특징과 시장지배적 사업자의 지위에 기반을 둔 도매가격과 소매가격의 차이'에서 비롯되는 것이므로 이를 상류시장과 하류시장에서 발생할 수 있는 문제로 각각 분리함을 전제로 부당성을 판단할 필요는 없다.
2) 구체적인 판단
다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 을가 제1호증에 변론 전체의 취지를 종합하여 보면 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건 행위는 경쟁제한의 효과가 생길 우려가 있는 행위로서 그에 대한 의도와 목적이 있었다고 보는 것이 타당하다.
① 기업메시징서비스 시장(하류시장)의 필수 원재료의 성격을 갖는 전송서비스시장(상류시장)에서 원고의 시장점유율은 약 20%이고 원고를 포함한 3개 이동통신사의 점유율의 합계는 100%에 달하며, 원고는 기업메시징서비스 시장의 1위 사업자로서 2013년 기업메시징서비스 시장에서 원고를 포함한 상위 3개 사업자의 시장점유율 합계가 79%에 달한다. 이처럼 원고는 수직 통합된 사업자로서 전송서비스 시장과 기업메시징서비스 시장 모두에서 시장지배적 지위에 있다.
② 기업메시징서비스를 제공하기 위해서는 무선통신망을 이용한 전송서비스가 반드시 필요하고 특별한 사정이 없는 한 원고를 포함한 3개 이동통신사업자 모두와 전송서비스 계약을 체결하여야 한다. 따라서 전송서비스는 기업메시징서비스 시장에서 판매하는 서비스 제공에서 필수적인 원재료에 해당하고 대체가 불가능하며, 기업메시징서비스는 그 자체가 전송서비스를 이용하여 문자메시지를 발송하는 것이어서 그 둘 사이에서 원재료와 완제품의 기능적 연관성이 매우 긴밀하다. 또한 전송서비스 시장의 경우 법률적·제도적 진입장벽이 있고, 기업메시징서비스 시장에는 사실적·경제적 진입장벽이 있다. 특히 전송서비스 시장의 경우 통신망 구축비용 등 막대한 초기비용이 소요되며 실제로도 장기간 과점 상태에 있음에 비추어 진입장벽이 매우 높다.
③ 관련시장인 기업메시징서비스 시장에서 원고와 O가 원재료 조달조건에서 우위를 점하고 있고, 원고는 O를 제외한 기업메시징서비스 시장의 주요 경쟁사업자들에 비해 자금력, 경제적 규모, 시장점유율, 원재료 공급 비중 등에서 상당한 우위에 있다.
④ 원고가 설정한 상류시장인 전송서비스 시장의 최저 도매가격은 이 사건 행위기간 동안 건당 10원이었는바, 이 사건 행위는 전송서비스 평균 최저 이용요금인 9.2원보다도 낮은 가격에 하류시장인 기업메시징서비스 시장의 판매가격을 설정한 행위이므로, 도매가격과 소매가격의 차이가 음수(-)가 되는 경우에 해당한다. 따라서 상류시장과 하류시장 모두에서 시장지배적 지위를 보유한 수직통합된 사업자인 원고는 이 사건 행위로 기업메시징서비스 시장의 경쟁사업자가 배제될 개연성을 충분히 예상할 수 있었다.
원고는 앱 푸쉬 알림 서비스의 등장으로 인한 경쟁 심화, 가격 인하 등으로 기업메시징서비스 판매가격을 낮춘 것이고 이동통신사 가입자 점유율이 사실상 고정되어 있어 전송서비스 가격을 인하할 경제적 유인이 없으며, 이 사건 행위로 인하여 도매가격과 소매가격의 차이가 음수(-)가 되거나 매우 작아질 것과, 나아가 경쟁사업자가 배제될 것을 예상할 수 없었으므로 경쟁을 제한하려는 의도와 목적이 인정되지 않는다고 주장한다. 그러나 원고는 자신의 도매가격과 소매가격을 모두 직접 설정하는 이상, 이 사건 행위로 인하여 도매가격과 소매가격의 차이가 음수(-)가 될 것은 당연히 인식하고 있었다고 보아야 하고, 기업메시징서비스의 경쟁사업자는 적어도 필수적으로 소요되는 비용인 전송서비스 가격보다 높은 가격으로 판매하여야 최소한의 이윤을 얻을 수 있다는 점을 고려하면 원고는 이 사건 행위로 경쟁사업자가 배제될 것을 예상할 수 있었다고 보는 것이 타당하다. 이윤압착은 도매가격과 소매가격 사이의 차이에 문제의 본질이 있는바, 수직 통합된 사업자가 도매가격과 소매가격의 차이를 줄여나가 소매가격이 도매가격보다 낮아져 그 차이가 음수(-)가 되는 경우 하류시장에서의 경쟁은 더 이상 효율성에 기한 양질의 염가를 무기로 하는 '성과경쟁'이라고 보기 어려우므로, 수직 통합된 사업자인 원고가 자신이 설정한 도매가격보다 낮은 금액으로 소매가격을 설정한 것은 정당한 경쟁이라고 보기 어렵다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다.
⑤ 피고는 필수 원재료인 전송서비스 이용요금을 제외한 제반 비용을 0(영)으로 가정하여 전송서비스 평균 최저 이용요금을 최저 수준의 통상거래가격으로 산정하였고, 그마저도 구간별로 각각 다른 가격을 설정하고 있는 전송서비스 이용요금에서 최저 금액을 기준으로 산정한 것인바, 전송서비스 이용요금 외에 기타 비용이 소요되리라는 것은 통상 당연한 점, 원고는 기업메시징서비스 제공에 소요되는 비용 중 전송서비스 이용요금을 제외한 비용은 2013년 기준 0.34원이라고 하였는바(원고의 2015. 3. 16.자 소장 70쪽, 2022. 10. 7.자 준비서면 19쪽 참조), 자금력, 기술력, 경제적 규모 등이 다른 경쟁사업자보다 우월한 원고조차 전송서비스 이용요금 외에 건당 0.34원의 기타 비용이 소요되는 점 등을 고려하면 전송서비스 평균 최저 이용요금보다 낮은 금액으로 기업메시징서비스 가격을 설정한 이 사건 행위는 이윤압착의 정도가 매우 심하다.
⑥ 이윤압착행위는 도매가격과 소매가격의 차이를 줄이는 행위로서 그 특성상 가격이 하락하는 양상을 보이는 경우가 있는바, 원고가 이 사건 행위를 하던 기간 동안 기업메시징서비스 가격이 하락하고 그 시장규모가 성장하였다고 하더라도, 중·장기적으로 기업메시징서비스 시장의 경쟁사업자가 배제됨으로써 나타날 수 있는 가격인상이나 서비스 품질 저하 등의 우려, 시장에서 유력한 현실적 또는 잠재적 경쟁사업자가 배제됨으로써 다양성이 감소되어 혁신이 저해될 우려와 이로 인하여 거래상대방의 선택의 기회가 제한될 우려를 비교하면, 이 사건 행위로 단기적으로 발생할 수 있는 소비자후생 증대효과가 이 사건 행위의 경쟁제한적 효과를 상쇄할 정도라고 단정할 수 없다. 또한 구 공정거래법 제3조의2 제1항 제5호 전단과 구 공정거래법 시행령 제5조 제5항 제1호는 부당하게 경쟁자를 배제시킬 우려가 있는 행위 자체를 금지하는 것이지 그 행위를 통하여 행위자가 이익을 얻을 것을 요하는 것은 아니므로, 반드시 이윤회수 가능성이 인정되어야 위 규정의 요건을 충족한다고 보기도 어렵다.
⑦ 원고는 이 사건 처분 전후로 기업메시징서비스 시장의 시장점유율에 변동이 없으므로, 이 사건 행위로 인하여 경쟁사업자들이 배제되었거나 배제될 우려가 있다고 보기 어렵다고 주장한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 이 사건에서 통상거래가격으로 산정된 금액은 기타 제반 비용을 영(0)으로 가정하고, 발송 건수 구간별로 각기 다른 금액이 설정되어 있는 전송서비스 이용요금 중에서도 최저요금을 기준으로 한 것이어서 이 사건 처분은 최소한의 이윤압착행위에 관한 것인바, 이 사건 처분 이후 원고와 O의 시장점유율이 감소하였거나 다른 경쟁사업자의 시장점유율이 상승하는 등 변화가 발생하지 않았다는 이유만으로 이 사건 행위가 부당하지 않다고 단정하기는 어렵다. 또한 원고의 기업메시징서비스 시장 점유율은 이 사건 행위 기간인 2010년부터 2013년까지 지속적으로 매년 상승하였고 2013년 시장점유율은 약 46%였으며, 원고의 주장에 의하더라도 2015년 이후로 원고의 시장점유율이 매년 31%에서 36% 사이에서 유지되고 있다는 것이고,2) 항소심 법원의 N에 대한 사실조회결과에 의하면 이 사건 처분 이후인 2019년, 2020년, 2021년의 원고의 N 전송서비스 이용 건수 기준 점유율이 SMS 발송량 기준으로 29%, 26%, 26%이고, SMS, LMS, MMS 총 발송량 기준으로 29%, 27%, 25%인바, 전체적으로 이 사건 행위가 있었던 기간에 비하여 원고의 점유율이 감소한 것으로 보이고, 달리 보아 위와 같은 점유율의 변화를 특별히 큰 변동이 없는 것으로 평가하더라도 그와 같이 큰 변동이 없다는 것만으로도 이 사건 처분 이후로 경쟁사업자들이 배제될 우려가 줄어들었다고 볼 수 있다는 점에서 이 사건 처분 전에 있은 이 사건 행위의 부당성은 부정되지 않는다고 보아야 한다.
2) 각주2: 원고의 2021. 12. 6.자 준비서면 15쪽
⑧ 원고는 2013년 및 2014년 기준 이 사건 행위로 인한 시장봉쇄율이 매우 낮아 봉쇄효과가 미미하므로 경쟁제한 효과가 인정될 수 없다고 주장한다. 원고의 위 주장은 배타조건부 거래행위에 적용되는 봉쇄율 산정방식에 근거한 것으로, 이윤압착행위에 해당하는 이 사건 행위에 곧바로 적용하는 것이 타당하다고 할 수 없고, 더구나 이 사건 행위와 같이 원고가 상류시장 원재료 등의 도매가격을 하류시장인 기업메시징서비스 시장 완제품의 소매가격보다 높게 설정하여 그 차이가 음수(-)가 되도록 한 경우에, 기업메시징서비스 시장에서 그와 같은 거래로 인하여 곧바로 다른 경쟁사업자의 진입가능성이 봉쇄되는 것은 아니더라도, 경쟁사업자가 아무리 효율적으로 운영하더라도 적정한 이윤을 획득하는 것이 어려워져 기업메시징서비스 시장에서 효과적으로 경쟁할 수 없게 되어 결국 시장에서 배제될 가능성을 촉진하는 방향으로 작용할 수 있으므로, 원고가 주장하는 것과 같은 시장봉쇄율을 근거로 경쟁 제한 효과를 쉽사리 부정할 수는 없다.
라. 이 사건 시정명령 중 금지명령의 적법 여부
1) 관련 법리
공정거래법에 의한 시정명령이 지나치게 구체적인 경우 매일 매일 다소간의 변형을 거치면서 행해지는 수많은 거래에서 정합성이 떨어져 결국 무의미한 시정명령이 되므로 그 본질적인 속성상 다소간의 포괄성·추상성을 띨 수밖에 없고, 한편 시정명령 제도를 둔 취지에 비추어 시정명령의 내용은 과거의 위반행위에 대한 중지는 물론 가까운 장래에 반복될 우려가 있는 동일한 유형의 행위의 반복금지까지 명할 수는 있는 것으로 해석하는 것이 상당하다(대법원 2003. 2. 20. 선고 2001두5347판결 등 참조).
2) 구체적인 판단
위 법리에 비추어 보면 피고가 처분의 대상으로 특정한 과거의 위반행위와 시정명령으로 금지되는 행위가 완전히 일치해야 하는 것은 아니고, 피고는 가까운 장래에 반복될 우려가 있는 동일한 유형의 행위라고 판단된다면 시정명령을 할 수 있다.
이 사건 시정명령 중 금지명령은 원고가 자신이 신고한 전송서비스 최저 이용요금과 기업메시징서비스 생산에 투입하는 기타 비용을 합산한 금액보다 낮은 가격으로 기업메시징서비스 판매가격을 설정함으로써 국내 기업메시징서비스 시장에서 경쟁사업자를 배제하는 행위를 금지하고 있다. 이는 원고가 자신이 신고한 전송서비스 최저 이용요금과 기업메시징서비스 생산에 투입하는 기타 비용을 합산한 금액보다 기업메시징서비스 판매가격을 낮게 설정하는 행위 자체를 금지하는 것이 아니라, 그와 같은 행위를 통해 원고가 국내 기업메시징서비스 시장에서 경쟁사업자를 배제하는 행위를 하는 것, 즉 시장지배적 사업자인 원고가 구 공정거래법 제3조의2 제1항 제5호 전단과 구 공정거래법 시행령 제5조 제5항 제1호에 해당하는 행위를 하는 것을 금지하는 것이다. 따라서 위와 같은 금지명령의 대상이 되는 행위는 이 사건 행위와 동일한 유형의 행위에 해당한다. 또한 전송서비스 평균 최저 이용요금은 이동통신사업자의 가입자 수 기준 점유율을 가중 평균하여 산정한 것이어서 지속적으로 반영하기 어려운 점을 고려하면 원고가 통제가 가능한 원가에 해당하는 원고 자신의 도매가격 및 기타 비용을 기준으로 위와 같은 금지명령을 하는 것이 불합리하다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 시정명령 중 금지명령 부분은 위법하다고 할 수 없다.
마. 이 사건 시정명령 중 회계분리명령 및 보고명령의 적법 여부
1) 구 전기통신사업 회계정리 및 보고에 관한 규정(2017. 7. 26. 대통령령 제28210호로 개정되기 전의 것) 제15조(역무별 회계분리의 원칙)는 자산, 영업수익, 영업비용, 영업 외 비용 항목을 역무별로 분리하도록 규정하고 있다. 구 전기통신사업 회계분리기준(2017. 8. 24. 과학기술정보통신부 고시 제2017-7호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호는 "회계분리"라 함은 사업자가 개별사업자의 전기통신사업과 관련된 자산, 비용 및 수익(이하 "자산등"이라 한다)을 형태별, 기능별 분류를 거쳐 해당 역무별로 할당·배부하는 것을 말한다."라고 규정하고 있다. 이에 의하면 회계분리는 자산, 수익 및 비용 항목의 분리를 의미하는 것이므로, 이 사건 시정명령 중 회계분리명령은 기업메시징서비스 사업 부문에서 위 항목에 관하여 회계를 분리할 것을 명하는 것이지, 기업메시징 서비스 사업 자체를 구조적으로 분리할 것을 명한 것이 아니다. 따라서 이 사건 시정명령 중 회계분리명령은 이행가능성이 없다거나, 구 공정거래법 제5조에 따른 시정명령으로 부과할 수 없는 내용이라고 볼
수 없다.
2) 한편, 이 사건 시정명령 중 보고명령은 기업메시징서비스 사업 부문에 국한하여, 영업보고서와 건당 소요 원가 계산서를 보고하도록 하는 것으로서 그 내용이 불명확하거나 이행이 불가능하다고 할 수 없다.
3) 원고는 위 회계분리명령 및 보고명령은 각 이행기간 안에 이행하는 것이 불가능하다고 주장하나, 위 회계분리명령 및 보고명령의 내용은 이 사건 시정명령을 받은 날부터 3개월이 되는 시점부터 5년간 기업메시징서비스 사업 부문을 분리하여 회계하고, 그에 따른 결과를 매 반기 종료일부터 60일 이내에 보고하라는 것인바, 위 기간 내에 이행하는 것이 현실적으로 불가능하다고 보기도 어렵다.
4) 결국 이 사건 시정명령 중 회계분리명령 및 보고명령 부분도 위법하다고 할 수 없다.
5. 결론
이 사건 처분은 위법하다고 할 수 없으므로, 원고의 청구는 이유 없어 기각한다.
[별지 1]
[별지 2]
